Página Inicial   >   Colunas

TRIBUTÁRIO Planejamento tributário: a regulamentação da "norma geral antielisiva"

04/11/2010 por Andrei Pitten Velloso

 

O tema do planejamento fiscal está no centro das atenções dos tributaristas e auditores, em razão da intenção do Fisco de regulamentar a denominada "norma geral antielisiva", que lhe permitiria combater com vigor certos abusos dos contribuintes.

 

Trata-se de tema de extrema importância prática, que sempre suscitou polêmica, sobretudo após o advento da Lei Complementar 104/01, que incluiu o parágrafo único no art. 116 do CTN, de modo a autorizar a Administração Tributária a "desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária".

 

Passados mais de nove anos dessa inovação legislativa, ainda não foi editada a lei ordinária que deveria estabelecer os procedimentos a serem adotados pelo Fisco para desconsiderar atos jurídicos que dissimulam os fatos imponíveis. Mas, como dito, o governo federal almeja editá-la, já tendo inclusive elaborado um anteprojeto de lei, que está sob o crivo de contribuintes e juristas convidados a sugerirem alterações para aprimorar a sua redação e os seus comandos.

 

Com certeza, não será tarefa fácil lograr um consenso acerca do anteprojeto de lei, em razão dos interesses conflitantes do Fisco e dos contribuintes, bem como das divergências que pairam na doutrina acerca dos requisitos de legitimidade das distintas espécies de planejamento tributário. É um dos temas mais tormentosos do Direito Tributário.

 

Neste artigo, pretendemos fornecer ao leitor uma visão panorâmica do assunto e indicar certas diretrizes que devem nortear a elaboração de qualquer anteprojeto sobre a matéria.

 

Primeiramente, é mister deixar claro que elisão não se confunde com evasão fiscal.

 

Elisão é a economia lícita de tributos, permitida ou até mesmo incentivada pelo ordenamento jurídico. É o caso da microempresa que opta pelo Simples Nacional ou da empresa de médio porte que decide pagar o Imposto de Renda com base no lucro presumido, para reduzir a sua carga tributária. Já a evasão é crime, denominado de sonegação fiscal. Consiste na utilização de ardis ou falsidades para reduzir ou afastar a cobrança de tributo devido. É o caso da empresa que, de modo consciente, declara incorretamente a natureza das mercadorias importadas, a fim de enquadrá-las em categoria isenta ou sujeita a alíquota inferior.

 

A elisão fiscal é obrigação do administrador de empresas, que tem por missão maximizar os resultados corporativos. Já a evasão fiscal é ilícito penal, que pode, em tese, levá-lo à cadeia.

 

Portanto, pairam sobre a cabeça do administrador duas espadas: a da bancarrota ou da demissão, que provavelmente advirá se não souber escolher as alternativas que levem à economia fiscal e, por conseguinte, à eficiência competitiva; e a das sanções penais e administrativas, as quais deverão ser impostas caso incorra no delito de sonegação. Daí a extrema importância da distinção.

 

Toda a querela acerca do planejamento tributário e da norma antielisiva gravita justamente em torno dessa distinção e do enquadramento das distintas estratégias adotadas pelos contribuintes para lograr a economia fiscal.

 

Embora seja fácil enquadrar e diferenciar as hipóteses referidas (de opção por um regime mais favorável de tributação e de declaração falsa cujo efeito é a evasão de tributo devido), há inúmeras situações nebulosas e limítrofes. Estabelecer critérios para enquadrá-las nas categorias da elisão e evasão fiscal é a tarefa primordial que deve ser desempenhada pelo legislador, ao regulamentar o art. 116, parágrafo único, do CTN.

 

Adentrando na temática da dita "norma geral antielisiva", o primeiro esclarecimento a ser feito é o de que não se trata de uma norma antielisiva, senão antielusiva, pois o seu fito é combater a evasão fiscal, e não a economia lícita de tributos.

 

O art. 116, parágrafo único, do CTN versa sobre a desconsideração de atos ou negócios jurídicos que almejam dissimular a ocorrência do fato imponível ou os seus caracteres específicos, ou seja, ocultá-los, mascará-los.

 

Doutrinadores de escol defendem a inaplicabilidade do preceito enquanto não regulamentado, mas nos parece que se trata de um poder-dever da Administração Tributária, ínsito à atividade fiscalizatória: o Fisco não pode ficar à mercê de artimanhas jurídicas empreendidas pelos contribuintes para ocultar a ocorrência ou os caracteres do fato tributado.

 

Um exemplo simples pode aclarar essa assertiva. É o das operações "casa e separa", que ocorrem quando, v.g., o comprador e o vendedor de um imóvel constituem uma sociedade em que aquele entra com o dinheiro e este com o bem, desconstituindo-a logo em seguida, com a outorga do imóvel ao comprador e do dinheiro ao vendedor, a fim de que este não pague o Imposto de Renda sobre a valorização do imóvel.

 

Muitas dessas operações, que podem assumir formas extremamente complexas, já são desconsideradas pelo Fisco, por carecerem de "propósito negocial". Sem embargo, ainda não existem critérios claros para definir a legitimidade destas e de muitas outras operações de planejamento tributário. Por isso é de suma relevância a regulamentação do art. 116, parágrafo único, na qual deverão constar critérios objetivos que permitam ao Fisco e aos contribuintes estremar as hipóteses de elisão e evasão fiscal, de modo a assegurar-lhes a realização do valor constitucional da segurança jurídica.

 

Para as situações em que não se possam estabelecer critérios abstratos hábeis a diferenciar as modalidades de economia lícita e ilícita de tributos, revela-se válida a sugestão de Heleno Taveira Torres, professor da USP, de criação de um órgão administrativo de fiscalização e consulta das atividades de planejamento tributário, a fim de propiciar aos contribuintes indagar-lhe se a estratégia de economia fiscal que pretendem adotar é válida.

 

Caso a solução do órgão consultivo não seja favorável aos contribuintes, é-lhes permitido ingressar no Poder Judiciário para aferir a legitimidade da decisão administrativa à luz dos princípios constitucionais e dos preceitos da legislação tributária. Como se trata de matéria extremamente complexa e que deve ser dirimida em tempo hábil, seria conveniente criar tribunais especializados em planejamento tributário (ou ao menos conferir tal atribuição a Turmas específicas), com competência originária para apreciar a legitimidade das decisões do órgão administrativo, sem prejuízo, é óbvio, da faculdade de a parte vencida recorrer aos Tribunais Superiores.

 

Desse modo, os administradores poderiam buscar maximizar a economia fiscal, sem se expor ao risco de sofrer sanções administrativas e penais - e de eventualmente levar a sua empresa à bancarrota.

 

 

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2018 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br