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PREVIDENCIÁRIO Pensão por morte e o chamado concubinato adulterino à luz da jurisprudência

02/07/2012 por Ricardo Castilho

Os direitos previdenciários envolvendo o chamado concubinato adulterino têm sido objeto de verdadeira celeuma em sede jurisprudencial, mormente no que diz respeito ao rateio da pensão por morte.

 

Como se sabe, a Lei nº 8.213/91, em seu art. 16, I, estabelece serem beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado, “o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente”. O art. 77 do diploma referido, por sua vez, estabelece o direito de rateio entre todos os pensionistas habilitados.

 

É necessário, portanto, à luz da legislação de regência e de uma interpretação gramatical – portanto, mais fechada – que o dependente ostente com o segurado uma relação de casamento ou, ao menos, de união estável, valendo observar que esta, de acordo com o disposto no art. 1723 do Código Civil, tem como requisitos a convivência pública, contínua, duradora e o objetivo de constituição de família, sujeitando-se aos impedimento do art. 1521 do Código, entre os quais figura não ser a pessoa casada. Dito de outro modo, a rigor, a lei não contempla o chamado concubino adúltero, ou, como preferem alguns, concubino impuro, ou mesmo apenas concubino, uma vez que o Código Civil, em seu art. 1727, define as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, apenas como concubinato, sem qualquer qualificação.

 

Não é preciso grande esforço para se perceber que esse posicionamento pode dar margem a injustiças incomensuráveis.

 

Com efeito, são frequentes os casos em que o segurado permanece casado por longos anos sem mais coabitar com sua esposa, vindo a constituir nova família, com quem passa a conviver e a gerar filhos e renovadas perspectivas de vida. Se moral ou eticamente essa conduta pode encontrar óbices, e se o direito pátrio confere ao casamento uma posição proeminente em face da união estável e, ainda mais, do concubinato, certo também é que a realidade brasileira abarca um sem número de situações semelhantes, como a manutenção simultânea de relacionamento entre a esposa e a concubina.

Seria de se indagar, portanto, se a concubina poderia – ou deveria – ser prejudicada pela conduta do adúltero, que, afinal, seria o único a se beneficiar da situação.

 

A jurisprudência ainda é vacilante sobre o tema.

 

Há julgados, por exemplo, que, tomando por base o princípio da igualdade material, a equidade e o livre convencimento, embora sem olvidar os não menos importantes princípios da monogamia, da fidelidade e da lealdade, anuem com o rateio da pensão por morte entre esposa e concubina ante circunstâncias especiais, com a longa convivência do segurado com esta e a formação de novo núcleo familiar, estabelecendo maior porcentual à esposa (nesse sentido, cf. TRF2 - AGT 200551015164957, Desembargador Federal Messod Azylay Neto, Segunda Turma Especiazada, DJU 30/08/2007, p. 241).

 

Na mesma senda, mas sem qualquer diferença no rateio, há importante corrente também no sentido de que basta a estabilidade do relacionamento entre o instituidor da pensão e a concubina para que esta tenha direito ao benefício, independentemente da boa relação que o segurado pudesse ter com sua esposa (nesse sentido, cf. TRF2 – REO 199751010038379, Desembargador Federal Abel Gomes, Primeira Turma, DJU 21/01/2004, P. 50).

 

Já o STJ tem apresentado posição mais conservadora a respeito. Ressalvando que a vigência do matrimônio não é empecilho para a caracterização da união estável, desde que o ex-cônjuges estejam separados de fato, de modo que possívelo rateio da pensão por morte entre viúva e companheira, tem se decidido que o “concubinato não pode ser erigido ao mesmo patamar jurídico da união estável, sendo certo que o reconhecimento dessa última é condição imprescindível à garantia dos direitos previstos na Constituição Federal e na legislação pátria aos companheiros, inclusive para fins previdenciários.” (cf. o recente julgado: STJ - RMS 30.414/PB, rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 17/04/2012, DJe 24/04/2012), posicionamento que até tempo recente também foi adotado pelo STF.

 

Aliás, a envolver o rateio da pensão por morte, no STF, recentemente foi reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais envolvendo a possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes, bem como da união estável homoafetiva (ARE 656298 RG, Relator: Min. Ayres Britto, julgado em 08/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2012 PUBLIC 02-05-2012).

 

A nosso sentir, esse entendimento que exclui a concubina da condição de dependente não deve prosperar, devendo-se, à luz do art. 226 da Carta Maior, ser superado o conceito “matrimonializado” de família. Nesse sentido, deve-se acatar sem ressalvas interessante e profundo julgado que, por sua profundidade e abrangência, passa a ser transcrito em suas passagens mais relevantes: “(...) a afetividade, consubstanciada com a estabilidade (relacionamentos duradouros, o que exclui os envolvimentos ocasionais) e a ostentabilidade (apresentação pública como unidade familiar) passa a servir de lastro para a conceituação da família contemporânea. (...). (...) a CF/88 representou um marco evolutivo nesse processo de adaptação, ampliando o conceito de família e passando a servir de norte para todas as normas infraconstitucionais. (...) Procura-se hoje considerar a presença do vínculo afetivo e protetivo como fator determinante para a enumeração dos núcleos familiares. (...) 9. Nessa linha de raciocínio, o reconhecimento de direitos previdenciários decorrentes de concubinato impuro depende de uma série de requisitos que demonstrem cabalmente a existência de dois relacionamentos (casamento e concubinato) que em praticamente tudo se assemelhem, faltando ao segundo tão-somente o reconhecimento formal. Deve ser levado o efetivo “ânimo” de constituição de uma unidade familiar para fins de proteção mútua e estatal, com suas respectivas variáveis, tais como eventual dependência econômica, tempo de duração da união, existência de filhos, etc. Do contrário, deve prevalecer o interesse da família legalmente constituída (...)” (TRF4 - AC 200871990048412, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 21/01/2010).

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RICARDO CASTILHO

Ricardo Castilho

Diretor-Presidente da Escola Paulista de Direito (EPD); Pós-doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Doutor em Direito pela PUC/SP; Professor e Conferencista no Brasil e no Exterior.

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