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Direito Administrativo Parcerias Público-privadas

Mais uma vez sob inspiração do direito estrangeiro, em especial do direito comunitário europeu, o direito brasileiro, pela Lei nº 11.079, de 30.12.2004, cria novas modalidades de contratos administrativos - a concessão patrocinada e a concessão administrativa - sob o título de parcerias público-privadas - PPP.

Pela justificativa que acompanhou o projeto de lei ao Congresso Nacional, verifica-se que os objetivos são o de suprir a falta de disponibilidade de recursos financeiros, aproveitar a eficiência do setor privado, obter investimentos que supram as demandas desde as áreas de segurança pública, saneamento básico até as de infra-estrutura viária ou elétrica.
Esses objetivos podem ser verdadeiros, mas são desmentidos pelo fato de que a lei aprovada prevê duas modalidades de parceria em que a forma de remuneração abrange, total ou parcialmente, a contribuição pecuniária do poder público. Na concessão patrocinada, essa contribuição, que pode chegar a 70% da remuneração total garantida ao parceiro privado (podendo superar esse montante se houver autorização legislativa) soma-se à tarifa cobrada do usuário. Na concessão administrativa, toda a remuneração fica a cargo do parceiro público. Além disso, ao contrário dos demais contratos administrativos, em que a garantia é sempre prestada pelo particular, na PPP são previstas pesadas garantias a cargo do poder público, seja em benefício do parceiro privado, seja em benefício do financiador do projeto. Este assume papel relevante, tendo em vista que a contribuição do poder público somente se iniciará após a prestação do serviço, o que significa que as obras necessárias à execução do contrato têm que ser executadas por conta do parceiro privado. A tudo isso soma-se a idéia de compartilhamento de riscos entre os parceiros público e privado no caso de ocorrência de áleas extraordinárias.
Tudo isto gera certo paradoxo e, portanto, perplexidade, talvez descrença, porque se o poder público não dispõe de recursos para realizar as obras pelos modos tradicionais, dificilmente disporá dos mesmos para garantir o parceiro privado de forma adequada. Por outras palavras, a justificativa do Governo soa falsa. Tudo indica que a instituição da PPP se insere na tendência à privatização, entendida em sentido amplo, de modo a abranger todos os institutos de que o Estado vem lançando mão para diminuir o seu aparelhamento administrativo, o seu quadro de pessoal, o regime jurídico administrativo a que se sujeita.
A concessão patrocinada, tal como definida na lei, constitui modalidade da concessão de serviço público disciplinada pela Lei nº 8.987/95; esta se aplica subsidiariamente em tudo o que não contrariar a Lei nº 11.079. A principal diferença está na forma de remuneração: na concessão comum ou tradicional, a forma básica de remuneração é a tarifa, podendo constituir-se de receitas alternativas, complementares ou acessórias ou decorrentes de projetos associados; na concessão patrocinada, soma-se à tarifa paga pelo usuário uma contraprestação do parceiro público. Tendo por objeto a execução de serviço público, a escolha da modalidade de concessão patrocinada não é discricionária porque terá que ser feita em função da possibilidade ou não de executar-se o contrato com a tarifa cobrada do usuário e as outras fontes de receita indicadas na Lei nº 8.987; se essa forma de remuneração for suficiente, não poderá o poder público optar pela concessão patrocinada, que dependerá, em grande parte, de contribuição do poder público e de pesadas garantias que vão onerar o patrimônio público.
A concessão administrativa, de mais difícil conceituação devido à redação ambígua do art. 2º, § 2º, da Lei 11.079, tem por objeto "a prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens". Embora o dispositivo fale em prestação de serviços (aproximando-se do contrato de empreitada), na realidade o contrato pode também ter por objeto a execução de serviços públicos que não admitam a cobrança de tarifa. A essa conclusão chega-se, em primeiro lugar, pelos próprios objetivos declarados na justificativa do Governo ao encaminhar o projeto de lei ao Congresso Nacional; em segundo lugar, pela redação do artigo 4º, inciso III, da Lei, que só proíbe a delegação das funções de regulação, jurisdicional, poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; em conseqüência, como a concessão patrocinada depende, parcialmente, de remuneração do usuário, os serviços públicos que não comportam essa remuneração, terão que ser objeto de concessão administrativa, que é inteiramente remunerada pelo parceiro público. Além disso, vários dispositivos da Lei 8.987 são estendidos, expressamente, à concessão administrativa, como os que tratam da responsabilidade da concessionária, transferência da concessão, encargos do poder concedente, encargos da concessionária, intervenção, formas de extinção (advento do termo, encampação, caducidade, rescisão etc).
Isto permite concluir que a concessão administrativa constitui-se em um misto de empreitada (porque a remuneração é paga pelo parceiro público) e de concessão de serviço público (porque o serviço prestado pode ter a natureza de serviço público e está sujeito a algumas normas da Lei 8.987).
Se o objeto do contrato for a prestação de serviço público, haverá terceirização de atividade-meio (obras e serviços administrativos) e atividade-fim (serviços públicos, especialmente serviços sociais do Estado, que não admitem instituição de tarifa). Sob certo aspecto, haverá o mesmo tipo de terceirização de atividade-fim que ocorre com as organizações sociais, porém com regime jurídico diverso. Nos dois casos, a idéia é a de delegar a entidade privada a execução de serviço público; só que, no caso das organizações sociais, a entidade tem que ser associação ou fundação sem fins lucrativos e, no caso da concessão administrativa, essa exigência não existe, podendo a concessionária atuar com objetivo de lucro. Nos dois casos, haverá a delegação de serviço público não exclusivo do Estado, prestado por entidade privada, mediante remuneração garantida pelo poder público.
Algumas características são comuns às duas modalidades de PPP: a) a contraprestação do poder público ao parceiro privado, que não existe na concessão tradicional; b) a repartição de riscos, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e teoria da imprevisão; c) o compartilhamento, com a Administração Pública, de ganhos do parceiro privado, decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; d) as garantias prestadas pelo poder público ao parceiro privado e ao financiador do projeto; e) a obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósitos específicos; f) da possibilidade de aplicação de penalidades pelo parceiro privado ao parceiro público (que só é aceitável se se tratar de multa ressarcitória, já que o particular não pode aplicar pena ao poder público, que é o titular único do poder sancionário; g) a limitação de prazo de duração do contrato, que não pode ser inferior a 5 anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação; h) a exigência de observância da Lei de Responsabilidade Fiscal; i) algumas normas específicas quanto ao procedimento da licitação, que derrogam parcialmente a Lei 8.666 e a 8.987, especialmente a possibilidade, com caráter discricionário, de previsão, no edital da concorrência, da utilização dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive arbitragem, classificação de propostas técnicas antes da fase de habilitação, forma de apresentação das propostas econômicas, critérios de julgamento, saneamento de falhas, possibilidade de lances em viva voz.
Dentre as inovações introduzidas pela lei, a que mais tem sido objeto de críticas e preocupação é a referente às garantias que o parceiro público poderá prestar ao parceiro privado e ao financiador. Dentre as primeiras, inclui-se a vinculação de receitas e a instituição de fundos. Embora se exija a observância do artigo 167, IV, da Constituição, na realidade, o dispositivo resulta infringido, conforme amplamente demonstrado por Kiyoshi Harada em parecer publicado no Boletim de Direito Administrativo publicado pela Editora NDJ, março de 2005, n. 3, p. 308-315. A União, na mesma Lei 11.079, instituiu o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), por forma que, como temos dito, não deve servir de modelo para Estados e Municípios, por sua manifesta impropriedade sob o ponto de vista jurídico; a lei, na realidade não cria o fundo nem define as receitas que ficarão vinculadas a ele, remetendo a criação do fundo a instituição financeira (também não especificada). Além disso, a lei não especifica os tipos de garantia que o fundo poderá prestar.
A grande preocupação em relação à lei decorre do fato de o Governo (que afirma não ter recursos para execução direta das atividades a serem objeto de PPP), contraditoriamente assumir, na posição de parceiro público, o compromisso de pagar contribuição ao parceiro privado, além de empenhar o orçamento público para garantir o parceiro privado com garantias que apresentam fortes traços de inconstitucionalidade. A insegurança jurídica poderá afastar os possíveis interessados em participar de PPP com o poder público.
Outra dificuldade ou mesmo impossibilidade diz respeito à observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. É que as limitações impostas por aquela lei são limitadas no tempo em função do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária Anual. Não há como fazer previsão ou estimativa do impacto orçamentário-financeiro que abranja todo o período de vigência dos contratos de parceria público-privada.

 

 

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MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Advogada. Professora Titular de Direito Administrativo da USP. Procuradora do Estado aposentada. Autora da Editora Atlas.

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