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PENAL Organização Criminosa: primeiros conceitos

No Brasil, embora as Leis n. 9.034/95 (revogada) e n. 9.613/98 contivessem a expressão “organização criminosa” (a primeira, nove vezes), não havia uma definição dessa forma de concurso de pessoas. Diante disso, nos casos concretos, empregávamos o conceito de organização criminosa da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, em 2000, a denominada Convenção de Palermo, reconhecida pelo Decreto brasileiro n. 5.015, de 2004:

 

Considera-se organização criminosa o “grupo estruturado de três ou mais pessoas existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material” (art. 2º).

 

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, porém, no HC n. 96.007, de São Paulo, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, na sessão de 12 de junho de 2012, decidiu que a legislação brasileira não possuía uma definição de organização criminosa, não podendo a omissão ser suprida pela descrição da Convenção da ONU, pois não há delito sem lei anterior que o defina (Constituição Federal, art. 5o, XXIX), trancando a ação penal.

 

Em face do vazio legislativo, foi editada a Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012.

 

“Considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art. 2º).

 

Tínhamos, então, lei definindo organização criminosa, porém não contávamos com normas incriminadoras descrevendo sua constituição, financiamento, integração etc. nem sua conexão com os crimes e contravenções por ela cometidos.

 

Diante da omissão legislativa, surgiu a Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, preceituando em seu art. 1º, § 1o:

 

“Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.”

 

O § 1o do art. 1º da Lei n. 12.850/2013 derrogou o art. 2º da Lei n 12.694/2012, que continha a definição de organização criminosa. De maneira que prevalece o conceito da Lei n. 12.850/2013 sobre o da Lei n. 12.694/2012. Não possuímos, pois, dois conceitos legais de organização criminosa, mas somente o da Lei n. 12.850/2013.

 

Como característica, a organização criminosa deve conter, no mínimo, 4 (quatro) componentes ou mais. Então, não seria similar ao delito de quadrilha (art. 288 do CP), que exigia, no mínimo, 4 pessoas? Não, pois, de acordo com a Lei n. 12.850/2013, a definição do delito de associação criminosa, novo nomen juris do crime de quadrilha, requer, no mínimo, três pessoas. A expressão “quadrilha” desapareceu como título legal do crime do art. 288, que passou a ser “associação criminosa”. Assim, no Brasil, as espécies de concurso de pessoas, hoje, são as seguintes:

1ª – concurso de pessoas propriamente dito: duas ou mais pessoas (arts. 29 e seguintes do Código Penal);

2ª – associação criminosa (antigo crime de quadrilha ou bando): três ou mais pessoas (art. 288 do CP);

3ª – organização criminosa: quatro ou mais pessoas (art. 1º, § 1o, da Lei n. 12.850/2013).

 

Dentre os instrumentos de prevenção da Lei n. 12.850/2013, criou-se, legalmente, a infiltração de agentes:

 

“Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.”

 

E se o infiltrado tiver que cometer crimes com a organização?

 

Aplica-se o parágrafo único do art. 13, que será objeto de ampla discussão:

 

“Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.”

 

A redação da norma não é clara, levando o intérprete a diversas teorias (estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal, escusa absolutória, atipicidade por ausência de dolo, incidência da atipicidade conglobante etc.).

 

Entendemos que a norma é excludente da tipicidade, incluindo-se o tema no princípio do risco permitido da teoria da imputação objetiva. Na infiltração, a ação do policial é permitida pelo Estado e “precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização” do Juiz-Estado (art. 10 da Lei n. 12.850). Ora, se a ação é permitida pela lei e autorizada pelo Juiz, como considerá-la típica? Essa corrente, excluindo a tipicidade, afasta a persecução penal do infiltrado. Se o Estado lhe permite a atividade, havendo a prática de um crime pela organização, que contou com sua execução ou participação, o correto é reconhecer a ausência de tipicidade em suas ações e não a licitude ou a inculpabilidade em fases posteriores.

 

Não se pode esquecer que ao infiltrado o Estado deve assegurar a garantia de que a infiltração não vá lhe trazer dissabores com a Justiça criminal, o que somente se consegue com o reconhecimento da atipicidade de suas condutas, pois já houve caso de o infiltrado ser processado.

Comentários

  • Rodrigo Abreu
    15/05/2014 22:47:10

    Boa noite Dr Damásio, tenho uma dúvida em relação há um fato que esta acontecendo em minha família, meu primo foi preso acusado de participar de um assalto a uma residência em minha cidade , São Carlos , SP, ele foi reconhecido por três moradores da mesma ,por meio de fotografia, mas ele não estava lá , estava conosco , em sua residência , as únicas testemunhas de defesa somos nós, a família dele, e não temos nenhuma prova concreta de que ele estava com a gente, sem fotos , sem imagens de câmeras, e sem ligação de celular, o jovem apreendido é réu primário, mas por causa da hora em que foi apreendido tomou-se a prisão em flagrante. Minha pergunta é: O delegado pediu , para que as vítimas retornassem a delegacia para um novo reconhecimento , mas os mesmos alegaram que não estavam em condições psicológicas de realizarem mais um reconhecimento, eles não são obrigados a refazerem o reconhecimento, já que o delegado pediu? Já se passaram 20 dias do fato . Muito Obrigado Dr Damásio. Rodrigo Abreu

  • Ester
    30/11/2013 13:31:51

    Pode acrescentar testemunha depois do Bo ou TCo?

  • Ester do Nascimento Cesar de Albuquerque
    30/11/2013 13:30:25

    Dr.Damásio, estou sendo estigmatizada no meu local de trabalho como doida, pois tive depressão, sou chamada de doida, será que vai surtar, vai se prostituir puta doida, ah!mal ficou boa já está chamando atenção dos homens, voce mereçe porrada, fica três meses no trabalho e 2 anos em casa, bom mudei de medico estou boa , mas os maus tratos contiuam, eles já estam me jugando, me difmando, me constrangindo,caluninado,e ainda recebi um telefone dizendo venha aqui, que temos um carro vai todas com você para levar você a psiquiatria, para lhe aposenar, esta foi marcela, uma criatura que também teve depressão quando o noivo a abondonou.Isto é organização criminosa, tentam me colarem para fora da prefeitura de Olinda, e querem que eu me aposente sem ter nada, o auditor geral do município e outros também perturbou muito comigo,fez guerra de nervos, tortura mental, me difamou, mostrou contra cheque para ver se eu abria, falava palavras de baixo galão, enfim, espero que este lugar que estou indo nenum demônio de lá me aterrorize, pois sai de boca em boca, agora, a ultima chefe me pegou pelo braço e lá sei vai...terminou na delgacia, tive , fui obrigada a ir.Então pergunto, Ela vivia me constrangindo me difamando varias vezes, eu sempre dizia para parar, agora, ela que que eu tire a queixa.Achas que devo? e juntou-se com as assistente sociais para obter ajuda,foi quando ligaram para minha casa, está entendendo, isto e organização criminosa ou couloio de baba ovôs que ganham cargos, porque o meu cargo eu pedi exoneração, o chefe queria que eu fizesse coisas horriveis. Peço que me diga, que tipo de crimes são este? e como devo agir? se é bom levar advogado? testemunha no dia não tinha.afinal foi tudo derrepente.Veja a testemunha pode aparecer depois,? foi meu caso, duas pessoas , alias três viram, e ficaram indignadas, eu posso acrescentá-las no rol de testemunha.Pois na delegacia disse que tinha de ser no dia do tco.Oras nem sempre as pessoas tem coragem de ir rapidamente. peço explicações, sem mais Dona Ester.

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DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS

Damásio Evangelista de Jesus

Advogado, Professor de Direito Penal, Presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus e Diretor-Geral da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Autor da Editora Saraiva.

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