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CONSTITUCIONAL O Tribunal de Contas e a tutela cautelar

02/08/2013 por André Ramos Tavares

É importante, apenas a título de memória constitucional, resgatar os principais – e amplamente conhecidos da literatura especializada – pressupostos de compreensão das competências dos Tribunais de Contas. Refiro-me, aqui, primeiramente, ao status de órgão com função constitucional precípua de auxiliar o Poder Legislativo no relevante e delicado controle financeiro externo da Administração Pública; e, em segundo lugar, à sua relativa autonomia no sistema constitucional, consubstanciada na formação de quadro próprio de servidores, com certas prerrogativas da Magistratura, e na elaboração de lei específica à sua auto-organização.

 

Este conjunto de balizas mais do que, aparentemente, “reduzir” institucionalmente o Tribunal de Contas, confere-lhe, em verdade, posição constitucional de destaque, que pode bem ser ilustrada pela própria iniciativa privativa da Corte para sua Lei Orgânica, sobrepondo-se, assim, à iniciativa do Poder do qual é auxiliar.

 

O rol de atribuições dos Tribunais de Contas consta do art. 71 da Constituição do Brasil. Nestas reflexões, não pretendo analisar, topicamente, essas competências, por isso, concentro-me no regime jurídico básico que lhes dá tecitura.

 

Inicialmente, recordo o que se denomina de cláusula da simetria constitucional. Nos termos desta orientação, os Tribunais de Contas não podem acrescer, ao catálogo de suas competências, seja por Constituição estadual, por Lei federal ou pelo seu Regimento Interno, funções não mencionadas na Constituição do Brasil. Temos, aqui, dois vetores distintos que fundamentam referida cláusula, quais sejam, as competências são taxativas e federativamente determinantes.

 

Assim, o Tribunal de Contas recebeu um desenho competencial próprio, estrito, perfilado pela Constituição de 1988, de modo que seu campo de competências não pode ser alargado, nem mesmo por argumentação lastreada numa pretensa autonomia federativa.

 

Talvez seja essa uma assertiva que não se mostra nem alvissareira nem inovadora, mas que precisa ser retomada agora por ser crucial ao enfrentamento do tema específico da competência da Corte de Contas para a tutela cautelar.

 

Digo isso porque poder-se-ia concluir, de afogadilho, pela impossibilidade da competência cautelar do Tribunal por ausência de previsão expressa na Carta da República. Contudo, essa solução, aparentemente simples e direta, enfrenta complexidades e dificuldades de toda sorte. E não se trata, aqui, de uma perlenga meramente teórica.

 

Como sinalizei anteriormente, não obstante a ausência de previsão constitucional expressa e específica do poder geral de cautela da Corte de Contas, o Supremo Tribunal Federal (S.T.F.) já reconheceu, com fulcro na teoria dos poderes implícitos, que este órgão de controle pode, no exercício de suas competências constitucionais - daí ser importante saber que estas competências são numerus clausus -, determinar medidas cautelares, tais como paralisação imediata de procedimentos licitatórios e concursos públicos, independentemente de disciplina em sua respectiva Lei Orgânica.

 

Conforme o argumento central que se encontra na jurisprudência do S.T.F., a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público, que menosprezam a função dos tribunais de Contas. Nesse ponto, a decisão invoca a teoria dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCulloch v. Maryland (1819).

 

Com efeito, não obstante o Tribunal de Contas não exercer função jurisdicional típica e, ainda, mesmo não havendo previsão constitucional expressa de um poder seu geral de cautela, aquela competência para determinar medida cautelar vem sendo reconhecida, mas não sob o argumento de um paralelismo ou proximidade constitucional de regime entre o Tribunal de Contas e o Poder Judiciário. Depreende-se, em verdade, que o fundamento utilizado para amparar tal posicionamento é, basicamente, o da “prerrogativa institucional implícita”.

 

É cediço que a Doutrina dos poderes implícitos foi elaborada por Marshall para um Poder em específico em disputa federativa, mas também não é menos certo que vem sendo ampliada, ao longo dos tempos, para, v.g., justificar competências parlamentares, implícitas ao poder de elaborar certas leis, bem como para legitimar a edição de atos normativos pelo Executivo como condição do exercício da própria função administrativa.

 

Não obstante existirem vozes que sustentam ser jurisdicional a função exercida nas hipóteses de “julgamento de contas”, adiro ao entendimento que realmente referida expressão não alcança esse patamar, pois tem o sentido de apreciar, examinar, analisar as contas, porque a função exercida pelo Tribunal de Contas, na hipótese, é de caráter eminentemente administrativo.

 

Apesar disso, entendo que o uso da teoria dos poderes implícitos não é plenamente satisfatório, devendo-se proceder a uma aproximação, com amparo em uma interpretação constitucionalmente adequada, entre o regime típico da jurisdição-judicial e o regime reconhecido às atividades próprias do Tribunal de Contas, tendo em vista a finalidade constitucional a ser atingida.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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