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COMERCIAL O pedido de falência com base na impontualidade e o vício em protesto ou em seu instrumento

03/05/2011 por Jean Carlos Fernandes


 A Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997, em seu artigo 1º, definiu o protesto como o "ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida."

O protesto apresenta dupla função: i) probatória - caracteriza o estado de mora do devedor pela falta de pagamento, pela não aceitação do título ou a recusa na sua devolução; caracteriza a impontualidade para o exercício do direito de o credor requerer a falência do devedor empresário; ii) conservatória - permite o exercício do direito de regresso do portador do título contra os endossantes e respectivos avalistas. 

Pois bem. O pedido de falência com base na impontualidade não prescinde da existência de título ou títulos executivos protestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos (artigo 94, I, Lei n. 11.101/05).

A certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo é condição específica para a instauração da lide falimentar, assim como a existência de protesto regular, sem vício em seu instrumento, o qual deverá conter a teor do artigo 22 da Lei n. 9.492/97 os seguintes requisitos: I - data e número de protocolização; II - nome do apresentante e endereço; III - reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas; IV - certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente oferecidas; V - indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas; VI - a aquiescência do portador ao aceite por honra; VII - nome, número do documento de identificação do devedor e endereço; VIII - data e assinatura do Tabelião de Protesto, de seus substitutos ou de Escrevente autorizado.

Sobre estes requisitos, comenta Waldo Fázzio Júnior que os "instrumentos de protesto que não identifiquem a pessoa que recebeu a carta intimatória pretensamente entregue à devedora, ausente qualquer documento positivador da existência de real e efetiva intimação, restam visceralmente maculados de irregularidades, não autorizando o acolhimento da postulação falimentar, em face da ausência de pressuposto essencial à constituição válida e regular da relação processual." (Lei de falências e concordatas comentadas. São Paulo: Atlas, 1999, p. 113).

A existência de protesto regular, portanto, é pressuposto essencial de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo falimentar, sem o qual, o pedido de quebra, com base na impontualidade, não persiste.

A Lei n. 11.101/05, sem correspondente no revogado Decreto-Lei n. 7.661/45, inovou expressamente em seu artigo 96, inciso VI, ao dispor que a falência requerida com base no artigo 94, inciso I (impontualidade), não será decretada se o requerido provar "vício em protesto ou em seu instrumento".

Para Adalberto Simão Filho, a nova lei de insolvência empresarial inovou quanto à argüição do vício no protesto ou em seu instrumento, mas, além disso, comprovou que "na nova lei o pedido de falência não deve ser exercitado como meio de cobrança", pois "qualquer vício em protesto ou em seu instrumento pode se prestar a afastar a decretação da falência". (DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto. Comentários à nova lei de recuperação de empresas e de falências. Arts. 94 ao 101. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 415).

Com efeito, o vício no instrumento de protesto resta evidenciado na medida em que não traz em seu contexto, como determina o referido artigo 22 da Lei n. 9.492/97, a identificação de quem o recebeu. Tal circunstância impõe a extinção do feito falimentar, na linha do entendimento consolidado pela Súmula 361 do Superior Tribunal de Justiça: "A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu."

Do instrumento de protesto, portanto, é que deverão constar "as referências necessárias à correta identificação do título, do credor e do devedor, bem como a certidão de intimação deste". (PARENTONI, Leonardo Netto; GUIMARÃES, Rafael Couto. Arts. 94 a 97. CORRÊ-LIMA, Osmar Brina; CORRÊA-LIMA, Sérgio Mourão (coord.). Comentários à nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 698). Somente assim o ato poderá ser considerado perfeito para embasar o pedido de falência. Nesse sentido o REsp 164759/MG: "FALÊNCIA. PLEITO REJEITADO SOB O FUNDAMENTO DE QUE A INTIMAÇÃO DO DEVEDOR QUANDO DA EFETIVAÇÃO DO PROTESTO DEVE SER PESSOAL, AINDA QUE FEITA POR VIA POSTAL. MOTIVAÇÃO NÃO IMPUGNADA. - Inexistência, no caso, de afronta à lei e de alegado dissídio jurisprudencial à falta de impugnação específica ao fundamento expendido pela decisão recorrida. - O pedido de falência deve ser acompanhado da certidão de protesto regular, devendo seu instrumento conter, pelo menos, o nome da pessoa que recebeu a intimação. Precedentes: REsps nºs 172.847-SC e 109.678-SC. Recurso especial não conhecido."

O Superior Tribunal de Justiça ainda exige que a notificação do protesto seja pessoal e recaia sobre o representante legal da sociedade empresária (REsp 472801/SP; EREsp 248143/PR; REsp 109678/SC; REsp 157637/SC; REsp 164759/MG; REsp 208780/SC; REsp 472801/SP;  REsp 783531/MG). A doutrina se posiciona no mesmo sentido: "Todavia, muitos tribunais do país, dado ao desvirtuamento do instituto da falência para simples ações ativas de cobrança em face da lesividade do procedimento e da característica da elisividade, passaram a adotar interpretação formalista acerca da questão do protesto, exigindo que ele não fosse lavrado como protesto especial de fins falimentares e ainda, que as intimações pessoais do devedor efetivamente ocorressem." (DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto. Comentários à nova lei de recuperação de empresas e de falências. Arts. 94 ao 101. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 416).

Segundo Carlos Henrique Abrão o protesto falimentar deve ser cercado de cautelas e maiores formalismos que o "tornam revestido de pressupostos e condições da própria ação falimentar, donde qualquer defeito terá o condão de infirmar a obrigação. O vício no protesto ou irregularidade no instrumento poderão ser invocados pelo contestante ou apreciados pelo juízo diretamente, por se cuidar de matéria jurídica essencial à formulação do pedido." (TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 248).

Conclui-se, pois, que o instrumento de protesto ou a certidão de informações são os únicos documentos dotados de fé pública para revelar e identificar a pessoa que recebeu a notificação do ato cartorário para fins de pedido de falência com base na impontualidade, de acordo com as exigências dos artigos 22 e 27, § 1º da Lei n. 9.492/97, sob pena de extinção do feito falimentar por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular do processo.

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JEAN CARLOS FERNANDES

Jean Carlos Fernandes

Advogado. Doutor e Mestre em Direito Comercial. Professor do Mestrado em Direito Empresarial da  Faculdade de Direito Milton Campos e da PUC Minas. Diretor do Instituto dos Advogados de Minas Gerais.

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