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Direito Civil O dano moral: um desafio para o direito tributário?

04/06/2008 por José Fernando Simão
Foi com muita curiosidade e interesse que li o excelente e esclarecedor artigo da lavra do Dr. Andrei Pitten Velloso (A tributação das indenizações por danos extrapatrimoniais), publicado nessa Carta Forense do mês passado. O tema, com chamada na capa daquela edição, é por si só relevante: a tributação das indenizações por danos extrapatrimoniais.

Isso porque, nós civilistas, que trabalhamos o tema da responsabilidade civil, somos, freqüentemente, atormentados pela questão da incidência ou não de Imposto de Renda sobre a indenização, mormente em se tratando de dano moral ou estático (nomeados por parte da doutrina de dano extrapatrimonial).

Semana passada, novamente, debati o tema com meus alunos de graduação da FAAP. Incomoda-me a idéia de indenização considerada renda para fins de IR. O próprio autor do texto Dr. Andrei afirma categoricamente: "indenizar significa ressarcir, recompor, compensar e o ressarcimento, a recomposição e a compensação não têm por efeito acréscimos, senão a restituição, o restabelecimento a reparação"

Na realidade, o artigo debateu o conceito de acréscimo patrimonial e de patrimônio jurídico, e chegou à seguinte conclusão que grifo agora: "a propósito, é mister destacar  que este imposto não incide sobre acréscimos no patrimônio jurídico lato sensu dos contribuintes, senão apenas sobre aqueles verificados no seu patrimônio econômico. Ninguém paga Imposto sobre a Renda quando forma uma reputação, um nome, uma imagem, e, obviamente, não poderá deixar de pagá-lo quando aufere um acréscimo em seu patrimônio material por lesões à sua reputação, ao seu nome ou à sua imagem"

A conclusão é chocante e estarrecedora. "Ninguém poderá deixar de pagá-lo quando aufere um acréscimo em seu patrimônio material por lesões à sua reputação, ao seu nome ou à sua imagem".

Isso porque o debate ficou longe da questão mais importante que é a natureza da indenização por danos morais. Sem se estabelecer a natureza jurídica, a noção de acréscimo patrimonial é insuficiente para a conclusão da incidência ou não do IR.

Como bem explica Flávio Tartuce em sua obra (Concursos Públicos, v. 2,  Direito das obrigações e responsabilidade civil, Editora Método), a natureza jurídica do dano moral passa por três diferentes correntes:

"1ª Corrente: A indenização por danos morais teria o mero intuito reparatório/compensatório, sem qualquer caráter disciplinador. Essa tese encontra-se superada na jurisprudência.
2ª Corrente: A indenização teria um caráter punitivo ou disciplinador, tese adotada nos Estados Unidos da América, com o conceito de punitives damages. Esse corrente não é bem aceita pela nossa jurisprudência que vê perigos na sua aplicação. Aqui estaria a teoria do desestímulo.
3ª Corrente: A indenização por dano moral está revestida de um caráter principal reparatório e de um caráter disciplinador acessório, visando coibir novas condutas. Mas esse caráter acessório somente existirá se estiver acompanhado do principal. Essa tese tem prevalecido atualmente".

Razão tem Flávio Tartuce. São muitos os julgados em que a idéia de punir o agressor se verifica. Assim vejamos:

"Os danos morais fixados pelo Tribunal recorrido devem ser majorados pelo STJ quando se mostrarem irrisórios e, por isso mesmo, incapazes de punir adequadamente o autor do ato ilícito e de indenizar completamente os prejuízos extrapatrimoniais sofridos pela vítima" REsp 899.869/MG, Rel. Ministro  HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.02.2007, DJ 26.03.2007 p. 242)

"O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir". (REsp 696.850/RO, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 19.12.2005 p. 349)

Se a tese que realmente prevalece é a de que a indenização por dano moral é composta por um caráter de reparação e outro de punição, nada mais lógico seria imaginarmos que sobre o valor de reparação (principal), não há acréscimo em seu patrimônio, mas mera reposição ao estado anterior. Já com relação ao valor de punição ao ofensor (caráter acessório), aí sim temos o acréscimo a ser tributado.

O curioso do julgado mencionado no artigo em questão (Resp. 748.868) é que o decisum não passa sequer ao lado da questão que ora debatemos. As lições utilizadas pelo Sr. Ministro Relator são as do Professor Hugo de Brito Machado:
 
"É possível, portanto, afirmar-se que a indenização, quando não consubstancie um acréscimo patrimonial, não enseja a incidência do imposto de renda, nem da contribuição social sobre o lucro. Certamente a incidência, ou não, desses tributos, depende da natureza do dano a ser reparado, pois é a partir da natureza desse dano que se pode concluir pela ocorrência, ou não, de acréscimo patrimonial. (...) A indenização por dano patrimonial pode ensejar, ou não, um acréscimo patrimonial. Isto depende do critério de sua fixação. Se fixada a indenização mediante a avaliação do dano, evidentemente não se pode falar em acréscimo patrimonial. A indenização neste caso apenas repara, restabelecendo a integridade do patrimônio. É possível, porém, que em se tratando de indenização cujo valor seja previamente fixado em lei, ou em contrato, ou resulte de acordo de vontades, ou de arbitramento, termine por implicar um acréscimo patrimonial. Neste caso, sobre o que seja efetivamente um acréscimo patrimonial incidirão os tributos que tenha neste o respectivo fato gerador". (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações, obra coletiva, coordenador Hugo de Brito Machado, SP, Dialética, 2000, p. 108).

Interessante notar que, na realidade, o que se discute é o conceito de indenização. Com a devida vênia do eminente julgador e do mencionado mestre, dano tem sua etimologia na palavra demere, "que significa tirar, apoucar, diminuir". Indenizar, portanto, é tornar indene, ou seja, repor aquilo que foi tirado, diminuído. O estudo da responsabilidade civil, portanto, está ligado à idéia de reparação do dano por meio de indenização (Teresa Ancona Lopez, O dano estético: responsabilidade civil. 2 ed. rev. atual. ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 20

Dessa forma, indenização que enseja acréscimo patrimonial NÃO É INDENIZAÇÃO. Se o juiz fixar a indenização em valor superior ao dano experimentado pela vítima há evidente enriquecimento sem causa.

Portanto,, considerando-se que a ciência do direito é una e coerente, a conclusão que se chega é que se há indenização, seja ela por dano material, moral ou estético, a vítima está sendo reparada por algo que perdeu (dano sofrido), e não pode ser tributada, porque, na realidade, não há fato gerador.

Entretanto, se aplicada a noção de punitive damages, ou seja, a função punitiva da indenização, dúvida não há que a vítima está enriquecendo e (há evidente acréscimo patrimonial) e, portanto, haverá incidência de imposto.

Afastara-se da natureza jurídica do instituto da indenização para fins de Direito Tributário significa abandono da lógica do sistema, e negação da categoria jurídica da indenização e a própria redação do artigo 944 do CC: a indenização se mede pela extensão do dano.

O voto vencido do Ministro Luis Fux (Resp. 748.868, de maneira genial, resume a questão em atenção aos princípios reguladores da indenização:

"Tendo a verba percebida a título de dano moral a natureza jurídica de indenização - cujo objetivo precípuo é a reparação do sofrimento e da dor da vítima ou de seus parentes, causados pela lesão de direito, torna-se infensa à incidência do imposto de renda, porquanto inexistente qualquer acréscimo patrimonial".

Para concluirmos nossas idéias deixo dois casos práticos para a reflexão e provocação de nossos leitores.

Determinada pessoa, sofre acidente automobilístico e tem sua mão amputada. Sofre um dano moral (pelo sofrimento), estético (pela alteração morfológica irreversível) e material (todos os custos do tratamento médico).

Alguém concordaria em determinar incidência de IR no valor concedido a título de indenização para reparar a perdas da mão da vítima ou sua alteração morfológica permanente?

E no caso de morte do acidentado, pleiteando a mãe da vítima a indenização pelo profundo sofrimento, incidiria o tributo em razão de acréscimo patrimonial decorrente da morte do ente querido?

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JOSÉ FERNANDO SIMÃO

José Fernando Simão

Advogado. Professor Associado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco/USP. Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela USP. Professor de cursos preparatórios  e de especializações. Autor da Editora Atlas.

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