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Constitucional o caso do mandado de injunção

19/03/2008 por André Ramos Tavares

A novíssima jurisdição constitucional brasileira:

o caso do mandado de injunção

 

 

"Verifica-se uma tendência, recente, por parte de alguns ministros do STF, em reconsiderar os efeitos - até então proclamados - da decisão em sede de mandado de injunção, diferenciando-os dos efeitos próprios e expressos da ADIn por omissão."

 

 

Em artigos anteriores, procurei enfrentar novas configurações da jurisdição constitucional brasileira, seus mecanismos, seus instrumentos e suas imbricações: a súmula vinculante; a repercussão geral; a reclamação constitucional; os efeitos gerais de decisão em recurso extraordinário; resoluções do Senado Federal com base no art. 52, inc. X, da CB; Conselho Nacional de Justiça, dentre outros. Neste artigo procuro registrar tendência que, se confirmada no STF, redundará em nova composição da jurisdição constitucional pátria. Esse conjunto de novas leis e de uma leitura diversificada, por parte do STF, quanto ao modelo, é que passo a identificar como a "novíssima jurisdição constitucional brasileira".

Verifica-se uma tendência, recente, por parte de alguns ministros do STF, em reconsiderar os efeitos - até então proclamados - da decisão em sede de mandado de injunção, diferenciando-os dos efeitos próprios e expressos da ADIn por omissão. O cerne desta distinção estaria no fato de o art. 103, § 2º, da CB, emprestar exclusivamente à decisão em ADIn o efeito constitutivo, para a mora do Parlamento, e meramente declaratório, quanto à omissão, sem possibilidade de intervenção do STF que suprisse a lacuna legislativa. Pode-se sustentar, portanto, que não há qualquer extensão normativo-constitucional do "será dada ciência ao Poder competente" (que se compreende como impossibilidade de o STF superar a inércia do Legislador) ao instituto do mandado de injunção. Com isso estaria eliminado o obstáculo inicialmente identificado, permitindo-se que o STF operasse na falha legislativa inconstitucional para franquear o exercício do direito constitucional inviabilizado pela omissão.

            Referida tendência aparece em manifestações isoladas de alguns Ministros, notadamente, Marco Aurélio, Eros Grau e Gilmar Mendes, não tendo se verificado, ainda, em decisões colegiadas. Nessa linha, o Min. Gilmar Mendes, no MI 670, que discute o direito de greve de servidores públicos, propôs que, enquanto não se suprisse a omissão legislativa, fosse aplicada a Lei 7.783, de 28/06/89, que trata do exercício do direito de greve no âmbito da iniciativa privada, observando-se o princípio da continuidade do serviço público (MI 670/ES, Min. Rel. Maurício Corrêa, decisão de 07/06/2006). O Min. Eros Grau, em mandado de injunção com esse mesmo objeto (MI 712-8/PA), adotou solução semelhante, defendendo a alteração da postura do STF quanto à natureza das decisões proferidas em mandado de injunção. Em seu voto, colocou o seguinte dilema: "Importa verificarmos é se o Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente." (STF, MI 712-8/PA, Min. Rel. Eros Grau), e concluiu: "Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o art. 37, VII da Constituição, função normativa" (STF, MI 712-8/PA, Min. Rel. Eros Grau).

            No seu entender, com isso, o Tribunal estaria exercendo função normativa (nesse sentido e pela mesma possibilidade já havia me manifestado anteriormente: André Ramos Tavares, Teoria da Justiça Constitucional), sem contudo afrontar a "separação de Poderes", já que não há uma separação de Poderes provinda do direito natural, como bem colocou o Min. Eros Grau; essa existe somente da forma como prevista na Constituição (embora seja mais uma cláusula constantemente reinterpretada pelo STF). E o mandado de injunção encontra previsão constitucional, devendo ser considerado para fins de identificar essa específica forma institucional criada em 1988.

            As referências e os excertos acima transcritos dizem respeito a votos monocráticos. Ou seja, a mudança de posicionamento do STF ainda não se confirmou, o que se evidencia pela sua mais recende decisão em sede de mandado de injunção, na qual o STF se restringiu a declarar a mora legislativa do Congresso Nacional, em relação ao direito ao aviso prévio proporcional, previsto no art. 7.º, XXI, da CB (STF, MI 695/MA, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, j. 01/03/2007). Mas é necessário que a comunidade jurídica acompanhe essa importante (e delicada) questão. A mudança da jurisprudência recalcitrante seria uma grande conquista para a cidadania brasileira, especialmente por se tratar de um país cujo compromisso constitucional é constantemente relegado a segundo plano, com o que a Justiça Constitucional estaria a auxiliar decisivamente na operatividade das normas constitucionais. O efeito didático (indireto) dessas decisões, para outras situações semelhantes, também não seria desprezível.

 

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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