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Constitucional O Caseiro e a Constituição

19/03/2008 por André Ramos Tavares

 

                Em 2001, quando escrevi, para o III Coloquio Internacional de Derecho Tributario, artigo justamente sobre secreto bancario, o título que escolhi, já naquela ocasião, era bastante expressivo: "sigilo bancário como direito fundamental". Tratava-se de enfoque que se encontrava amplamente discutido na literatura especializada. Isso bem demonstra que o tema é também recorrente, bastando acrescentar as discussões recentes em torno do caso de Francenildo, o caseiro. A seguir, pretendo explorar o tema do sigilo à luz desse caso, seguindo de perto as conclusões expostas em minha entrevista concedida à Folha de São Paulo, em 15 de abril passado.


                Ponto de partida, aqui, é o discurso constitucional do art. 5º, especialmente nas passagens literais que tutelam a segurança, a vida privada, a intimidade, a imagem, a honra e o sigilo dos dados. O que se tem é que a privacidade, agora tomada em sentido amplo, cria uma esfera de proteção para o indivíduo na qual o Estado não deverá penetrar, sob pena de intromissão indevida. Até mesmo o legislador está vinculado aos direitos fundamentais. Não havendo reserva explícita de lei para restringir referidos direitos, pode-se admitir, sem maiores polêmicas, a restrição decorrente do fenômeno da "colisão" entre valores constitucionais.


                Assim, não pretendo sustentar - e acredito ser mesmo insustentável - o sigilo bancário como direito absoluto. É preciso reconhecer que o sigilo haverá de ceder em face do interesse público, da Justiça ou mesmo de interesses sociais, como salientou com muita propriedade Carlos Velloso. Contudo, é sempre necessário seguir os ritos, obedecer salvaguardas institucionalizadas e limites constitucionais. É o que se espera em um Estado de Direito. É o que se espera de quem dirige esse Estado. Não o contrário. Foi esse o sentido de minha entrevista publicada na Folha de São Paulo. Portanto, a ruptura legítima daquela esfera constitucional de proteção do indivíduo deve partir de indícios minuciosamente analisados que culminem em decisão fundamentada no contexto de um devido processo legal, assegurando-se, ainda, a não exposição pública dos registros obtidos. Fora daí tem-se o arbítrio e a demonstração de cabal desprezo pelo Estado de Direito.


                É discussão amplamente conhecida aquela em torno da Lei Complementar 105/01, que, em síntese, permitiu aos agentes do Fisco acessar amplamente as contas nas instituições financeiras para obter as movimentações de pessoas físicas e jurídicas. Basta, consoante a lei, que haja, previamente, a instauração de processo administrativo. A concepção dessa lei é equivocada do ponto de vista constitucional (aliás, o art. 145, § 1º é enfático no determinar que a Administração tributária deve respeitar os direitos individuais). A inversão que nela ocorre é evidente por si mesma: o correntista passa automaticamente a suspeito e terá de demonstrar sua inocência, ao contrário do que propõe a Constituição. Não quero, contudo, discutir o mérito dessa lei neste momento (especialmente o tema que ficou conhecido na doutrina alemão como os "limites dos limites"). Também não há espaço para discutir alguns argumentos débeis contra o sigilo bancário considerado em si mesmo, a exemplo daquele que sustenta tratar-se de direito de uma elite, que por isso haveria de ser considerado "secundário" num país de miseráveis que sequer têm recursos mínimos para manterem uma conta bancária. Muitos dos ensaístas que assim se posicionam inevitavelmente acabam edificando um ambiente hostil para o florescimento do direito ao sigilo bancário (que é inegavelmente um direito fundamental), buscando minimizar ou mesmo anular seu impacto, sem perceberem que isso desestabiliza o próprio sistema de tutela dos direitos fundamentais como um todo.


O que importa registrar é que a referida lei, apesar de intrusiva, não chegou ao despautério de franquear a divulgação do conteúdo dos dados obtidos. Pelo contrário, determinou que se preserve o sigilo, a confidencialidade, desses registros. Portanto, seja a autoridade judicial, seja uma CPI, seja (embora hipótese controvertida) um agente fiscal, a todos se transmite o dever de não conferir publicidade aos documentos obtidos no curso de uma apuração. Veda-se o "vazamento" de informação, por motivos óbvios.


                Ponto de partida, aqui, é o discurso constitucional do art. 5º, especialmente nas passagens literais que tutelam a segurança, a vida privada, a intimidade, a imagem, a honra e o sigilo dos dados. Não pretendo construir, aqui, uma petição em defesa do caseiro. Meu objetivo é apenas enfatizar que, independentemente da origem de seus recursos financeiros, o que foi feito, pela forma como foi feito, caracteriza atitude frontalmente ofensiva à Constituição. Em nenhuma hipótese se pode, no Brasil, permitir a quebra do sigilo apenas com a finalidade da divulgação de dados sigilosos para desautorizar ou desqualificar uma testemunha que não interessa aos propósitos do Governo. Isso equivaleria a uma autorização para uso da estrutura do poder com fins políticos, partidários e pessoais, ignorando os valores democráticos e republicanos, a Constituição e o Estado de Direito.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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