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Direito do Tributário O Bacharel de Cananéia - parte III

02/04/2007 por Alexandre Mazza

(História do Brasil: Em sua obra "Capital da Solidão - uma história de São Paulo das origens a 1900", Roberto Pompeu de Toledo relata a existência de um enigmático personagem da era colonial brasileira, conhecido pelo apelido de origens ignoradas "o Bacharel de Cananéia". Segundo alguns historiadores, seu verdadeiro nome seria Mestre Cosme Fernandes, um judeu de alta cultura que fora expulso de Portugal por motivos religiosos e, a mando de El-Rei D. Manoel, teria sido abandonado pela expedição de Gonçalo Coelho, em 1501, na região hoje pertencente ao município paulista de Cananéia, para ser devorado pelas tribos nativas. Entretanto, de alguma maneira Cosme Fernandes entendeu-se com os índios e, vinte e cinco anos após seu desterro, foi encontrado pela esquadra do espanhol Diego Garcia vivendo como uma espécie de rei branco: casado com seis mulheres, dono de mais de 200 escravos e liderando mil guerreiros tupiniquins dispostos a lutar por ele. Sabe-se que vendia mantimentos, água e pequenos barcos a navegadores europeus que aportassem no litoral paulista, mas foi o comércio de índios, aprisionados nas guerras contra tribos vizinhas, que constituiu sua principal fonte de lucro. Passados cinco séculos, o Bacharel de Cananéia é praticamente um nome sem história. Semelhantemente ao ocorrido com o personagem referido acima, existem, no Direito Tributário, institutos que, por falta de uma significativa utilização, são nomes sem história Inspirada nos relatos sobre Mestre Cosme Fernandes - "o Bacharel de Cananéia", esta série de artigos versa sobre o tema da contribuição de melhoria).

 

Vimos na edição anterior que o art. 19 da Emenda Constitucional n. 18/65, ao estabelecer que a contribuição de melhoria seria cobrada "para fazer frente ao custo de obras públicas", agregou uma novidade ao regime jurídico da referida espécie tributária. Isso porque, até então, as Constituições de 1934 e de 1946 tratavam da contribuição de melhoria como um instrumento voltado, exclusivamente, a subtrair toda a mais valia do patrimônio privado decorrente da execução de obra pública. Era, nesse sentido, uma exação vocacionada à realização concreta do princípio da proibição do enriquecimento sem causa. Assim, primeiro o Estado deveria agir executando a obra e, só depois, o tributo poderia ser exigido, desde que constatado algum acréscimo no valor do imóvel pertencente ao contribuinte. O custo da obra, antes da EC 18/65, não possuía qualquer relevância jurídica na delimitação do valor exigido a título de contribuição de melhoria, admitindo-se inclusive que o montante total arrecadado em toda a área de influência da obra superasse em muitas vezes o valor despendido pelo Poder Público na sua realização.

É provável que, conforme entendimento de Geraldo Ataliba, o legislador brasileiro tenha se confundido ao importar modelos do direito comparado e, inadvertidamente, misturou aspectos de dois institutos norte-americanos diferentes: o "benefit assessment" e o "cost assessment". O "benefit assessment" (cobrança do benefício) é a verdadeira contribuição de melhoria, ou seja, uma exação destinada a subtrair do particular o acréscimo patrimonial causado por obra pública. Já o "cost assessment" (cobrança do custo) tem um parentesco remoto com a primeira figura e constitui uma técnica semicontratual de o Poder Público realizar melhorias públicas em favor de comunidades afastadas ou de pequenos grupos sociais dispostos a pagar pelos respectivos custos, como seria "o caso de instalação de iluminação pública, extensão de rede de água ou esgoto, construção de calçadas ou pavimentação, extensão de telefones, pontes de interesse local etc., em núcleos comunitários distantes ou diferenciados" (Hipótese de Incidência Tributária, 5ª edição, p. 159).

O certo é que o equívoco da EC 18/65 ganhou a legislação infraconstitucional e, já no ano seguinte, o novo Código Tributário Nacional seria promulgado com o art. 81 declarando que "a contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas". E, regulamentando o CTN, o art. 3º do Decreto-lei n. 195/67 prescreveu quase com as mesmas palavras que "a contribuição de melhoria a ser exigida para fazer face ao custo das obras públicas será cobrada pela unidade administrativa que as realizar".

Como era de supor, o erro conceitual da EC 18/65 repercutiu também no plano concreto. Aproveitando os confusos desenhos constitucional e legislativo do instituto, inúmeros municípios passaram a utilizar a contribuição de melhoria como instrumento de captação dos recursos necessários à realização de obra futura, subvertendo a ordem natural dos eventos. Ao invés de executar a obra antes, passou-se primeiro a cobrar o tributo. A circunstância inusitada obrigou doutrina e jurisprudência a quebrar o silêncio para dizer o óbvio: é requisito intrínseco da contribuição de melhoria a sua cobrança posterior à realização da obra.

Curioso notar que, apesar de tudo, a confusão entre o "benefit assessment" e o "cost assessment" não produziu apenas conseqüências negativas. O erro conceitual levado a termo pelo legislador brasileiro resultou involuntariamente em modelo "sui generis" - criação nacional sem paralelo no direito comparado - que combina um limite individual e outro global para o valor da contribuição de melhoria (art. 81 do CTN), terminando por oferecer uma garantia dúplice em favor do contribuinte.

À semelhança do ocorrido com Mestre Cosme Lopes, a metamorfose sofrida pelo instituto não estava nos planos de El-Rei, no caso, o fisco.

 

 

                                                                            Continua na próxima edição

 

 

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ALEXANDRE MAZZA

Alexandre Mazza

Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor da Rede LFG. Autor de diversar obras.
http://twitter.com/professormazza

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