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PENAL Nova Lei Seca pode gerar dúvidas

03/05/2012 por Luiz Flávio Gomes

Depois da decisão do Superior Tribunal de Justiça (28.03.12) no sentido de que somente exame de sangue e etilômetro (bafômetro) podem comprovar o crime de embriaguez ao volante, acaba a Câmara dos Deputados de aprovar uma nova proposta legislativa, redigida pelo eminente Deputado Hugo Leal, mas fruto de amplo consenso com o governo e com parlamentares. A nova lei seca pode gerar dúvidas!

De acordo com o novo texto (aprovado pela Câmara e enviado para o Senado) constitui crime:

"Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova."

A hipótese do inc. II (sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora) passa a ter relevância ímpar porque os motoristas, amparados pela jurisprudência do STJ, não são obrigados a fazer prova contra eles mesmos (exame de sangue e etilômetro). Nas duas primeiras situações (6 decigramas e 3 miligramas) exige-se necessariamente a prova do exame de sangue ou etilômetro. Caso o motorista recuse tais exames, só restam "os sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora". Esses sinais serão definidos em norma do CONTRAN. Estamos diante de norma penal em branco.

Resta saber o seguinte: o tipo penal vai punir o bêbado por dirigir bêbado (direito penal de autor) ou o bêbado por gerar perigo concreto para a segurança viária (direito penal do fato)? Pretende-se punir o autor ou o fato? A primeira hipótese é deplorável (porque se fundamenta no perigo abstrato e porque confunde a infração administrativa do art. 165 com a infração penal do art. 306).

Os sinais indicativos podem versar sobre o agente do fato ou sobre o fato do agente (direção anormal). Se a norma do CONTRAN e a jurisprudência se inclinarem pelo agente do fato (pelo direito penal do perigo abstrato, punir penalmente o bêbado por dirigir bêbado), mais uma vez estaremos diante do Estado de Exceção, que menospreza as garantias do Estado de Direito.

O legislador brasileiro não quer fazer a coisa certa (consoante nosso ponto de vista), que consiste em exigir para o crime, além da embriaguez a ser provada por qualquer meio de prova, independentemente de qualquer taxa de alcoolemia, um fato objetivo concreto que coloque em perigo a segurança viária (dirigir em zigue-zague, subir calçada, passar no vermelho etc.). Note-se: não se pode esperar que o motorista bêbado bata o carro, que atropele alguém, que mate terceiros. Não é isso. Tampouco é correto punir o bêbado criminalmente só por dirigir bêbado. Simplesmente, para a boa execução da lei, o certo seria exigir um fato objetivo concreto (direção anormal) que revele a "influência" do álcool (ou outra substância) ou a alteração da capacidade psicomotora. Não é preciso ter vítima concreta nem qualquer tipo de dano. O crime é de perigo para a segurança viária. Por não querer fazer o certo, vai o legislador produzir uma nova lei geradora de dúvidas!

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LUIZ FLÁVIO GOMES

Luiz Flávio Gomes

Deputado Federal eleito. Criador do Movimento Quero um Brasil Ético.
Doutor em Direito. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil e coeditor do atualidadesdodireito.com.br. Foi Investigador de Polícia, Delegado de Polícia, Promotor de Justiça. Juiz de Direito e Advogado.
www.ProfessorLuizFlavioGomes.com.br

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