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PROCESSO PENAL Nova lei para o Mandado de Segurança Criminal

03/08/2009 por Luiz Flávio Gomes
Em meados de julho de 2009 o Senado Federal aprovou várias alterações ou inovações legislativas. Uma vez concluída a redação final, os vários projetos foram encaminhados ao Presidente da República, para efeito de sanção e publicação. Estamos, neste momento, aguardando a vigência de tais leis. Dentre as matérias aprovadas acha-se o mandado de segurança (individual e coletivo, para uso no âmbito civil ou criminal). O novo texto legal revogou expressamente a provecta Lei 1.533/1951, assim como outros diplomas legais que cuidavam do tema no Brasil. No âmbito criminal continua sendo possível o uso do mandado de segurança. Vejamos:

Conceito e finalidade: o mandado de segurança configura remédio constitucional para combater a ilegalidade ou o abuso de poder. Conta com natureza jurídica de uma ação, mais precisamente ação de rito sumaríssimo, que visa a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público.

Executoriedade da ordem: o mandado de segurança é uma ação de conhecimento com claríssimo acento mandamental, ou seja, a determinação do juiz (a ordem dada pelo juiz), caso reconheça a ilegalidade ou o abuso de poder, é de executividade ou executoriedade imediata (sem necessidade de processo específico para isso ou mesmo a abertura de qualquer outra fase processual). O que fica mandado pelo juiz deve ser cumprido prontamente pela autoridade coatora (sob pena de desobediência - CP, art. 330).

Legislação: o fundamento constitucional do mandado de segurança encontra-se previsto no art. 5.º, LXIX, da CF ("Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público") .

O diploma legal anterior fundamental que cuidava do tema era a Lei 1.533/51. Essa lei, vindo a sanção presidencial e publicação do novo texto legal, será expressamente revogada (assim como revogadas serão outras disposições legais correlatas).

Direito líquido e certo: o mandado de segurança só ampara direito líquido e certo, ou seja, direito comprovável documentalmente sem necessidade de instrução probatória. O impetrante do mandado de segurança deve ter o cuidado de juntar todos os documentos pertinentes à ilegalidade ou abuso de poder (ato de autoridade, documentos que motivaram esse ato de autoridade etc.).

Ato de autoridade: só cabe MS contra ato de autoridade ou de agente público (nunca contra particular em função privada). Em regra impetra-se o mandado de segurança contra autoridades do Poder Executivo. Mas nada impede o seu uso também contra outras autoridades, incluindo-se as do Judiciário. O mandado de segurança, como se vê, diferentemente do que acontece com o habeas corpus, só pode ser manejado contra ato de autoridade. Este último remédio constitucional, como sabemos, também é cabível contra ato de particular (HC contra o dono ou gerente de um hospital, por exemplo, que não quer deixar o paciente sair de suas dependências).

Sujeito passivo da relação processual é a autoridade coatora, que praticou o ato em nome do Estado. Não cabível mandado de segurança contra ato de particular, quando esse particular está no exercício de função privada.  Não importa qual seja a autoridade, nem sua categoria nem as funções que exerça. Nos termos do § 1º do art. 1º acima referido "Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições".

O § 2º exclui do mandado de segurança "os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público".

Sujeito ativo: titular do direito líquido e certo (qualquer pessoa, física ou jurídica, que sofre o ato de ilegalidade ou abuso de poder). O Ministério Público também pode impetrá-lo (diretamente nos tribunais locais competentes, nos termos do art. 32, I, da Lei 8.625/1993). Na verdade, todos os legitimados para recorrer (no âmbito do processo penal) o são também para impetrar mandado de segurança. Mas uma coisa é a capacidade de ser parte e outra distinta é a capacidade postulatória.

Capacidade postulatória: o mandado de segurança não pode se divorciar das regras processuais civis, ou seja, somente quem tem capacidade postulatória (advogado, defensor público, representante do Ministério Público etc.) é que pode impetra-lo. Advogado que não está devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil não pode figurar como tal no momento do ingresso desse remédio constitucional.

Interesse de agir: além da legitimidade da parte, impõe-se sempre que fique evidente o interesse de agir (necessidade e adequação da tutela postulada).

Princípio da subsidiariedade ou da residualidade: somente cabe MS no âmbito criminal quando (a) não for o caso de HC ou de habeas data, i.e., quando não está sob ameaça direta a liberdade individual ou o direito de informação, (b) não haja recurso próprio previsto em lei com efeito suspensivo ou (c) não seja cabível correição parcial (Súmula 267 do STF). Como se vê, o mandado de segurança possui caráter residual. Não sendo cabíveis outros instrumentos de tutela, dele então pode-se fazer uso no âmbito criminal.

Exemplos: MS contra ato abusivo da autoridade policial, MS contra ato que indefere ilegalmente a restituição de coisas apreendidas (3.º de boa-fé), contra ato que impede a vítima de se habilitar como assistente, para advogado ter acesso ao inquérito policial, para obter certidões etc.

Cabe MS para conferir efeito suspensivo a recurso que não o tem? Há divergência sobre esse ponto. Prepondera na jurisprudência atual o entendimento de que não cabe. Em princípio não se pode buscar pela via do mandado de segurança um efeito que não foi dado pela lei. Mas cada caso é um caso. Diante de tanto abuso e ilegalidade na atuação pública brasileira, o melhor é deixar o tema para análise concreta.

Cabe MS contra decisão que já transitou em julgado? Não (Súmula 268 do STF). Nesse caso cabe HC ou Revisão Criminal.

Aspectos processuais e procedimentais: (a) pedido regular (requisitos formais de qualquer petição inicial, evidenciando-se a ilegalidade ou o abuso de poder); (b) impetração em duas vias; (c) capacidade postulatória, valor da causa etc.; (d) tempestividade: 120 dias (contados da ciência do ato ilegal); cuida-se de prazo decadencial; sob pena de preclusão; (e) competência: depende da autoridade coatora; (f) liminar é possível e tem caráter cautelar e antecipatório da tutela; pode ser modificada ou revogada; Duração: 90 dias; prorrogação por mais 30; suspensão da liminar: é possível (ato do Presidente do Tribunal competente); contra a suspensão cabe agravo regimental; extinção da liminar se dá com o julgamento final; (g) notificação (citação) para informações; (h) MP; (i) provas pré-constituídas (como regra); (j) sentença (tem carga mandamental); (l) recursos: em primeiro grau: apelação; no tribunal, quando denegado o mandado se segurança cabe o recurso ordinário constitucional.

Quebra de sigilo bancário: segundo a jurisprudência do STF cabe, nesse caso, habeas corpus, não mandado de segurança: STF, HC 79.191-3, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

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LUIZ FLÁVIO GOMES

Luiz Flávio Gomes

Deputado Federal eleito. Criador do Movimento Quero um Brasil Ético.
Doutor em Direito. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil e coeditor do atualidadesdodireito.com.br. Foi Investigador de Polícia, Delegado de Polícia, Promotor de Justiça. Juiz de Direito e Advogado.
www.ProfessorLuizFlavioGomes.com.br

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