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Processo Civil Notas brevíssimas sobre a quebra de sigilo ou de confidencialidade na arbitragem

05/12/2018 por Flávio Luiz Yarshell

 

Convidado a integrar painel dedicado ao tema acima apontado, ao lado de colegas brasileiros e estrangeiros, promovido pela Global Arbitration Review (GAR) em São Paulo, aproveito a oportunidade para dividir com os leitores alguns dos pontos e das preocupações sobre o tema, surgidos especialmente no contexto da arbitragem internacional (diante da potencial diversidade e complexidade da legislação a aplicar), mas que também têm relevância e pertinência no contexto doméstico.

 

De um modo geral, parece lícito afirmar que as situações que envolvem sigilo e confidencialidade em diferentes países do mundo ocidental encontram correspondência ou, quando menos, similaridade. Para ilustrar, para além do tema relativo à exclusão da autoincriminação (isto é, a garantia de ninguém poder ser compelido a produzir prova contra si mesmo), constata-se merecerem atenção as relações entre advogados e clientes; as que envolvem negociação entre partes; as pertinentes a segredos industriais e comerciais próprios da competição entre agentes de mercado; e eventualmente as que envolvam segredos que possam decorrer da preservação do interesse público. Da mesma forma, são semelhantes as preocupações que envolvem a produção ou a exclusão na prova em situações como essas.

 

Uma primeira e relevante indagação consiste em saber se o “right to privilege” – que confere a determinada pessoa a prerrogativa de não revelação de fatos e informações – seria tema de direito processual ou substancial. Trata-se de dúvida relevante não apenas por questões relacionadas, por exemplo, ao direito intertemporal e a critérios de interpretação, mas especialmente para que se determine qual a legislação aplicável, suposto que os elementos relevantes num dado conflito envolvam diferentes origens e nacionalidades. Trata-se de dúvida que, em certa medida, decorre da proximidade dos institutos envolvidos, tanto mais no contexto da produção de prova, ela própria tida ora como um fenômeno material, ora processual.

 

Sobre isso, salvo melhor juízo, ainda que se trate de examinar a admissibilidade da prova (documental ou mesmo oral), as regras sobre sigilo e confidencialidade estão essencialmente situadas no plano substancial. É ali que a lei ou a vontade das partes estabelece se e quais informações não podem ser reveladas; o que, por exemplo, parece explicar a importância que se dá no âmbito internacional para as expectativas que as partes nutriam sobre a confidencialidade, no momento de formação do negócio. Daí eventualmente ser invocável a boa-fé objetiva como um dado relevante na solução de controvérsias, para se decidir se, em determinada situação, há ou não um autêntico dever de revelação.

 

Outra questão verdadeiramente espinhosa reside em saber se as regras sobre sigilo e confidencialidade seriam de ordem pública e, como tal, de estrita observância pelos árbitros. Isso pode ser relevante, por exemplo, para efeito de homologação de sentença arbitral estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça, considerando-se que referida ordem é um dos limites e que, eventualmente, autoriza a recusa da chancela e, portanto, da produção de efeitos da decisão estrangeira perante a ordem jurídica brasileira.

 

Longe de pretender dar solução a tão intrincado problema, mas na premissa de que as regras sobre confidencialidade e sigilo integram, ao menos num primeiro momento, o direito substancial, será preciso considerar e respeitar o direito material aplicável à controvérsia, ainda que ele seja estrangeiro e eventualmente seja diverso do que dispõe a ordem jurídica brasileira. De um modo geral, essa parece ser a tendência da jurisprudência do STJ, quando prestigia decisões calcadas em direito estrangeiro.

 

Finalmente, mas não menos importante, há questões tipicamente processuais envolvidas.

 

Tratando-se de sigilo ou de confidencialidade entre partes, cabe aos árbitros decidir se e em que medida deve se proceder à revelação, notadamente no caso de documentos. E, estabelecido o dever de revelação, eventual recusa deverá se resolver em admissão de veracidade dos fatos alegados e que a parte pretendia prova por intermédio da prova, como vigora no sistema brasileiro e, de certa forma, como se reconhece no plano internacional, quando se estabelece que a recusa injustificada da parte autoriza o tribunal arbitral a inferir que o documento recusado seria “adverso aos interesses da parte” (art. 9º, 5 e 6 das regras sobre arbitragem da International Bar Association).

 

Tratando-se de terceiro, contudo, é preciso considerar que ele não está submetido à convenção de arbitragem e que, havendo recusa em revelar informações, será preciso recorrer ao Judiciário; que, neste caso, não se limitará a dar cumprimento a uma decisão arbitral, mas que julgará se existe ou não o dever de revelação a cargo do terceiro.

 

Enfim, como foi dito no título, não são mais do que notas brevíssimas, para quem sabe provocar o interesse por um estudo mais aprofundado do assunto pela doutrina brasileira.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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