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CAFÉ COM LENZA Mensalão. Embargos infringentes. Última palavra

04/10/2013 por Pedro Lenza

Como se sabe, o STF, por 6 X 5, em 18.09.2013, decidiu, no julgamento da AP 470 (apelidada de “mensalão”), pelo cabimento do recurso de embargos infringentes contra acórdão não unânime lavrado na hipótese de a ação penal originária julgada com, ao menos, 4 votos (dos 11 Ministros) no sentido da absolvição, abrindo-se  a possibilidade de 12 réus recorrerem das condenações pelos crimes de formação de quadrilha e lavagem de dinheiro.

 

Sem dúvida, o tema mobilizou a sociedade e não apenas os operadores do direito...

 

Para se ter uma experiência particular, no dia do julgamento, saindo logo cedo da minha casa para o trabalho, o porteiro, com muita propriedade e conhecimento, demonstrando um sentimento de preocupação e ansiedade, veio logo dizendo: “é hoje em doutor...é houve que vão resolver a questão dos embargos infringentes e decidir se irão julgar tudo de novo ou se o processo já vai acabar, mandando prender os mensaleiros!”...

 

Aquilo me impressionou de uma maneira estrondosa. Sem dúvida, o comportamento demonstrava a amplitude do julgamento que paralisou o país (para se ter uma ideia, durante a leitura do “voto de minerva” proferido pelo decano da Corte, o Ministro Celso de Mello, em certo momento, mais de 20.000 pessoas assistiam ao vivo pela internet).

 

A solução, sem dúvida, desagradou a sociedade. E, devemos deixar bem claro que a decisão não foi tomada pelo Min. Celso de Mello, mas, claro, por 6 dos 11 Ministros. Ou seja, esse descontentamento decorreu da decisão proferida pela Corte.

 

Gostaríamos de expor o nosso ponto de vista e, de imediato, indicar argumentos técnicos (e não motivados pela vontade da sociedade), no sentido de se alinhar às teses expostas pelos outros 5 Ministros vencidos.

 

De início, temos que pontuar a previsão dos embargos infringentes no processo penal.

 

Muito embora já conhecido no processo civil, os embargos infringentes, no processo penal, vieram a ser estabelecidos na Lei n. 1.720-B/52, que introduziu o parágrafo único ao art. 609, CPP, admitindo o seu cabimento na hipótese de decisão não unânime de segunda instância no julgamento do recurso em sentido estrito ou de apelação.

 

A regra, direcionada às decisões de segunda instância, não se aplica às ações penais originárias julgadas pelos tribunais.

 

Assim, referido dispositivo, introduzido em 1952, não permitia o julgamento dos embargos infringentes pelo STF (que não profere decisão de segunda instância, mas, no caso em estudo, decide ação penal originária).

 

A partir da Constituição de 1967, o STF passou a ter ampla competência normativa primária para estabelecer, em seu Regimento Interno, o “processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal”.

 

Essa regra estabelecida no art. 115, par. único, “c”, foi mantida pela EC n. 1/69 (aqui por nós considerada como verdadeiro poder constituinte originário), bem como pela EC n. 7/77.

 

Portanto, sem afastar a regra geral de ser a União competente para legislar sobre direito processual, o STF, diante do permissivo constitucional, em 1980, elaborou o seu regimento interno, estabelecendo regras processuais.

 

No art. 333, I, prescreveu-se ser cabível os embargos infringentes na hipótese de decisão não unânime do Plenário ou da Turma que julgar procedente a ação penal.

 

A explicitação da premissa para o cabimento do recurso, qual seja, tratar-se de decisão não unânime, foi descrita em seu parágrafo único, exigindo, no mínimo 3 votos divergentes.

 

A Emenda Regimental n. 2/85, por sua vez, ampliou a necessidade de no mínimo 4 votos e é a regra que vigora atualmente.

 

Posto isso, vem a pergunta: a partir do advento da Constituição de 1988, o STF continuou com essa competência normativa primária?

 

Como todos sabem, a nova Constituição manteve a regra geral de ser a União competente para legislar sobre direito processual (art. 22, I), mas não preservou a exceção regimental (confira o art. 96, I, “a”, CF/88).

 

E o que aconteceu com as regras processuais contidas no regimento interno do STF, elaboradas em razão do permissivo constitucional estabelecido no ordenamento jurídico anterior?

 

Para responder, temos que lembrar a teoria da recepção. Segundo estabelece a doutrina, as normas que forem compatíveis com o novo ordenamento jurídico serão recepcionadas e, as que não tiverem compatibilidade, serão revogadas.

 

Essa compatibilidade a ser aferida perante o novo ordenamento é a meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. Assim, não se pode falar em inconstitucionalidade superveniente, mas em recepção ou revogação.

 

O regimento interno, no caso, foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico com o status de lei ordinária (já que a competência para legislar sobre direito processual, agora sem qualquer exceção), continuou sendo da União.

 

Dessa forma, as regras processuais (estabelecidas no RISTF), para serem modificadas, dependem de nova lei ordinária, elaborada pelo Congresso Nacional.

 

No caso, diante da explícita necessidade, foi publicada a Lei n. 8.038/90, que passou a disciplinar as normas de competência originária perante o STF e o STJ, inclusive a ação penal (arts. 1 a 12).

 

Fazendo a sua leitura atenta, em nenhum momento o legislador de 1990 estabeleceu a previsão do recurso dos embargos infringentes.

 

Assim, entendemos (diferente da maioria do STF), que o silêncio do legislador foi eloquente, ou seja, traduziu a regra de não mais admitir os embargos infringentes nas ações penais originárias, inegavelmente retrógrado e na contramão da evolução processual (inclusive não mais previsto no projeto do  Novo CPC, que tramita no Congresso Nacional).

 

Como consequência, teria o art. 333, I, RISTF, no caso da ação penal originária, sido revogado, assim como já se pacificou o não cabimento dos embargos infringentes nas ações de controle de constitucionalidade originária, por força do art. 26 da Lei n. 9.868/99.

 

Essa tendência se observa em várias súmulas do STF, destacando-se as de números 597, 455, 368, 294, 293 e 211, bem como na jurisprudência do STJ que estabelece ser inadmissível os infringentes contra acórdão não unânime proferido por Corte Estadual, ou pelo próprio STJ, em ações penais originárias. Mantê-lo para as ações originárias no STF e não no STJ e nas cortes estaduais, sem dúvida, violaria a isonomia!

 

O princípio do duplo grau de jurisdição, previsto expressamente no Pacto de São José da Costa Rica, também não deve ser lido como absoluto e, no caso, não se aplicaria às hipóteses de ações penais originárias. E, deixamos a crítica: se fosse um princípio a ser observado de modo absoluto, não se poderia negá-lo para os outros condenados por unanimidade!

 

O tema está decidido, mesmo que pela diferença de um único voto. A maneira de se acabar com esse recurso retrógrado, sem dúvida, seria uma nova lei federal explícita. Esperamos que o Congresso Nacional – e aí sim isso se mostra possível e esperado (art. 1.º. par. único, CF/88) – ouça a voz das ruas!

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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