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Processo Civil Limitações ao agravo de instrumento

02/12/2005 por Flávio Luiz Yarshell

"Limitações ao agravo de instrumento: novas impressões acerca da Lei Federal 11.187/05 (o agravo retido interposto oralmente em audiência)."


A propósito, como fruto de debates de que temos participado (p. ex. Jornadas de Direito Processual, realizadas em agosto último, em Brasília e painel realizado pela Associação dos Advogados de São Paulo - AASP, no mês de novembro), questões têm sido levantadas e nos valemos deste canal para expressar opinião a respeito.
Uma delas diz com a extensão da regra segundo a qual o agravo contra decisão proferida em audiência de instrução deve ser interposto oralmente. A propósito parece lícito perguntar: a obrigatoriedade da retenção e da interposição oral na própria sessão vigora apenas para a audiência de instrução?

Considerando tratar-se de regra de exceção e que, mais do que isso, impõe ônus considerável à parte (agravante) na medida em que lhe suprime o prazo de dez (10) dias para manifestar seu inconformismo, a interpretação do texto há que ser estrita. Portanto, decisões proferidas em audiências que não sejam de instrução - audiência preliminar do art. 330 do CPC, audiência para mera tentativa de conciliação (CPC, art. 125, V), audiência de justificação (quer em processo cautelar, quer eventualmente para antecipação de tutela, conforme regra do art. 461, parágrafo 3º do CPC) - não estão sujeitas à regra, não havendo obrigatoriedade nem da interposição sob o regime retido, nem oralmente. Aliás, nos casos de audiência de justificação, ainda que haja "instrução", prevalece sua finalidade, que é a de dar base a eventual provimento de urgência; o que, por si só, já justifica o cabimento do agravo de instrumento. E se eventualmente for caso de agravo retido, não sendo audiência de instrução, será lícito à parte sua interposição no prazo de dez dias, mediante razões escritas.

Outra questão é a seguinte: se em audiência de instrução, for proferida decisão apta a causar dano de difícil reparação, como deve a parte proceder diante da obrigatoriedade legal da interposição de um recurso cujo regime é incompatível com o interesse recursal?
Para ilustrar a hipótese, é pensar na determinação de quebra de sigilo bancário ou fiscal, ou na determinação de prova pericial que importe em revelação de dados que a parte entenda sigilosos (p. ex., para fins de concorrência entre pessoas que disputam um mesmo mercado). Nessas e em outras hipóteses em que se possa pensar, sendo imediato o dano, não há interesse para o agravo retido.

A rigor, essa indagação pode ser estendida: se a decisão recorrida não se amolda estritamente àquelas para as quais a lei prevê o agravo de instrumento, mas sendo inócua a interposição do agravo retido, como deve proceder a parte?

Nesses casos, parecer haver duas soluções: a primeira delas consiste em se observar estritamente a letra da lei, interpondo-se o agravo retido e, diante do caráter inócuo desse remédio, valer-se a parte do mandado de segurança; a segunda delas consiste em permitir a interposição do agravo de instrumento, diante da constatação de que, apesar do texto legal, não há interesse recursal para o agravo na forma retida.

Parece-nos que a segunda solução é a que deve prevalecer. Já dissemos em trabalho anterior que a limitação do regime de instrumento às hipóteses agora indicadas pela lei não podem ser entendidas como taxativas. Dissemos e reiteramos que "tratando-se de decisão que traga à parte prejuízo imediato - e não apenas potencial -, continua dentro da esfera de competência do relator a possibilidade de determinar que o agravo se processe pelo regime de instrumento. O que faz caber o agravo de instrumento, a rigor, não é o dano irreparável, mas o dano imediato (conceitos razoavelmente distintos)". Como dissemos, "há casos em que, embora não haja exatamente uma "e;lesão grave"e;, mais recomendável é julgar a questão desde logo, sem esperar o julgamento do mérito pela sentença (e o correspondente recurso de apelação). É o caso, para exemplificar, das decisões sobre competência, sendo inclusive indesejável para o sistema que um processo tramite por vários anos à espera do julgamento de um recurso que, se provido, poderá jogar por terra tempo e trabalho consideráveis, por impor a invalidação do processo. Além disso, há as decisões proferidas no processo de execução (não se pensando aí no processo incidental de embargos), em que o regime retido é inoperante pois não há como devolver a matéria ventilada no agravo de forma útil ao tribunal se não através do recurso por instrumento. A esse propósito, não será demasiado lembrar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que atenuou os rigores da retenção imposta pelo parágrafo 3º do art. 542 do CPC; com o qual, aliás, o art. 527 deverá ser interpretado de maneira sistemática".

De outro lado, é sabido que, cada vez mais, a jurisprudência tem descartado o emprego do mandado de segurança como sucedâneo de recurso, donde realmente parece preferível entender que há recurso cabível - portanto a justificar o descabimento do remédio heróico - mas apenas que esse recurso (o agravo) não há que ser interposto ou processado na forma retida, mas sim de instrumento. Ademais, interposto o agravo de instrumento, sempre seria possível ao relator determinar a conversão e, portanto, mais esse argumento fala em desfavor da tese do mandado de segurança nesse caso.

Certo que, sendo a decisão proferida em audiência, há dificuldade adicional: se a parte não manifestar o agravo (retido) em audiência, poder-se-á falar em preclusão (donde a tentação de se admitir o agravo retido seguido de mandado de segurança). Nesses casos, preservada obviamente convicção diversa, deve ainda prevalecer o cabimento do agravo de instrumento. A prática de qualquer ato processual está sujeita ao interesse processual, não se concebendo que a parte lance mão de um remédio que, de antemão, sabe ser inócuo. E se o agravo retido é inócuo e para ele não há interesse recursal, correto é dizer que ele descabe. E se ele descabe, o que cabe é o agravo na forma de instrumento.

Pragmaticamente falando, será conveniente que, em audiência, o procurador faça o registro de que não se conforma com a decisão e de que, no prazo legal, interporá o recurso cabível - isto é, o agravo de instrumento.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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