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Processo Civil Limitações ao agravo de instrumento: primeiras impressões acerca da Lei Federal 11.187/05

01/11/2005 por Flávio Luiz Yarshell

" Trata-se originalmente de projeto que originalmente integrou o "pacote republicano" apresentado pelo Presidente da República em dezembro de 2004, como resultado do trabalho desenvolvido pela Secretaria de Reforma do Judiciário..."

Permitimo-nos dar uma pausa no trato do tema da penhora on line, para fazer breves considerações sobre a recentemente sancionada Lei federal 11.187 de 19 de outubro de 2005, que resultou do Projeto de lei n. 4.727/04, na Câmara dos Deputados, e 72/05, no Senado Federal.
Trata-se originalmente de projeto que originalmente integrou o "pacote republicano" apresentado pelo Presidente da República em dezembro de 2004, como resultado do trabalho desenvolvido pela Secretaria de Reforma do Judiciário (do Ministério da Justiça). Após tramitação perante as duas Casas, o projeto original sofreu alterações e o texto sancionado introduz, em síntese, as seguintes alterações: (a) das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, o agravo passa obrigatoriamente a ser interposto na própria sessão - quando, antes, isso era faculdade da parte - mantida a imposição do regime retido nesses casos (art. 523, parágrafo 3º); (b) são ampliados os casos em que o regime retido passa a ser obrigatório pois, conforme nova redação dada ao parágrafo 4º do art. 523, a retenção deve ser adotada como regra, somente excepcionada no caso de decisões "suscetíveis de causar à parte lesão de grave e de difícil reparação", de não admissão da apelação ou relativa aos efeitos em que recebido esse recurso; (c) impõe ao relator a conversão do agravo de instrumento em retido, nas hipóteses previstas pelo citado parágrafo 4º do art. 523; e (d) estabelece que as decisões do relator consistentes em dar efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal no agravo (art. 527, II) e, ainda, em determinar retenção do agravo de instrumento somente são passíveis de reforma "no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar".

Desde logo, é de se duvidar que as alterações tragam contribuição substancial ao bom funcionamento dos tribunais. Pelo texto anterior, já seria - como é - possível ao relator converter o agravo de instrumento em retido. E, mesmo à míngua de estatísticas, é possível dizer que providência dessa ordem tem sido empregada escassamente nos tribunais. Nada indica que a situação deva ser diferente a partir da vigência do novo texto.

É certo que a lei agora sancionada foi peremptória ao dizer que o relator "converterá" (ao passo que o texto anterior falava em "poderá converter"). Contudo, a própria lei ressalvou, de forma genérica, casos "suscetíveis de causar à parte lesão de grave e de difícil reparação", de tal sorte que, tratando-se de decisão que traga à parte prejuízo imediato - e não apenas potencial -, continua dentro da esfera de competência do relator a possibilidade de determinar que o agravo se processe pelo regime de instrumento. O que faz caber o agravo de instrumento, a rigor, não é o dano irreparável, mas o dano imediato (conceitos razoavelmente distintos).
A propósito, a prudência recomenda que a conversão do regime de instrumento em retido continue a ser feita com grande cautela pelo relator. Isso porque há casos em que, embora não haja exatamente uma "lesão grave", mais recomendável é julgar a questão desde logo, sem esperar o julgamento do mérito pela sentença (e o correspondente recurso de apelação). É o caso, para exemplificar, das decisões sobre competência, sendo inclusive indesejável para o sistema que um processo tramite por vários anos à espera do julgamento de um recurso que, se provido, poderá jogar por terra tempo e trabalho consideráveis, por impor a invalidação do processo. Além disso, há as decisões proferidas no processo de execução (não se pensando aí no processo incidental de embargos), em que o regime retido é inoperante pois não há como devolver a matéria ventilada no agravo de forma útil ao tribunal se não através do recurso por instrumento. A esse propósito, não será demasiado lembrar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que atenuou os rigores da retenção imposta pelo parágrafo 3º do art. 542 do CPC; com o qual, aliás, o art. 527 deverá ser interpretado de maneira sistemática.

Portanto, parece-nos perfeitamente possível que a parte, embora sem invocar propriamente uma "lesão grave", valha-se do agravo no regime de instrumento, justificando a inexistência de interesse processual ou mesmo a inconveniência (inclusive para o interesse público) na adoção do agravo retido. Sendo isso possível, pensamos que, eventualmente interposto o agravo de instrumento fora dos casos indicados na lei, não será caso de não conhecimento do recurso mas, quando muito, da conversão ditada pelo inciso II do art. 527.
Quanto à decisão do relator, viu-se que a lei agora sancionada afasta qualquer recurso contra tal decisão, limitando o reexame do tema a eventual reconsideração ou ao julgamento do próprio agravo, pelo Colegiado.

Aí, contudo, é preciso distinguir. Se, por um lado, a regra até pode ser aceita para a hipótese de concessão de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal ("efeito ativo"), decididamente não pode ser admitida para o caso de conversão do agravo de instrumento em retido. Nessa última hipótese, considerando que o recurso - exatamente porque então retido - somente viria a ser apreciado quando do julgamento da apelação, está claro que, tendo razão o agravante, o reconhecimento disso em nada aproveitaria ao recorrente se isso só ocorresse no julgamento do apelo. Então, o agravo estaria - como de fato estará - irremediavelmente prejudicado.

Ora, a Constituição da República outorga aos tribunais - órgãos colegiados - a competência para julgamento de recursos. Portanto, a norma infra-constitucional não pode suprimir o julgamento do recurso do órgão colegiado. Mesmo nas hipóteses do artigo 557 do CPC, sempre é possível o recurso para o órgão julgador. No caso do agravo, determinada a retenção, de nada adiantará que, apenas quando do julgamento da apelação, o colegiado eventualmente diga que tinha razão o recorrente. O recurso estará muito provavelmente esvaziado e, em termos práticos, terá sido julgado singularmente.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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