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Constitucional Liberdade profissional e tributação: o caso da Emenda 3.

19/03/2008 por André Ramos Tavares

Na aprovação, em março de 2007, do Projeto de Lei da Super-receita, o Presidente vetou a emenda legislativa 3 ao referido Projeto, que determinava: "No exercício das atribuições da autoridade fiscal (...), a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial".

                Em face do veto presidencial, foi estabelecida grande celeuma acerca da possibilidade de os fiscais da Receita Federal poderem amplamente desconsiderar a personalidade jurídica de determinado sociedade de pessoas, para fins de tributação. A referida emenda vedava aos agentes estatais a possibilidade de simplesmente ignorarem a personalidade jurídica para fins de apuração dos impostos devidos. O veto a essa vedação acendeu a discussão e aparentemente reforçou o argumento de que os fiscais estariam dotados dessa ampla prerrogativa. O fundamento invocado é o de que impedir os fiscais representaria um retrocesso nos direitos do trabalhador. Evidentemente que a redação da emenda não era das melhores e poderia impedir processos importantes de combate ao trabalho forçado e outras situações que merecem ser energicamente enfrentadas. Mas tudo deve ser realizado dentro dos padrões do Estado Constitucional de Direito. E da forma como o Governo pretende conduzir a questão (como um problema fiscal, e não trabalhista), teremos um grande prejuízo às liberdades fundamentais.

                Isso porque o pano de fundo é a liberdade profissional, direito fundamental assegurado constitucionalmente, no art. 5º, inc. XIII, a liberdade de iniciativa econômica, direito também expresso na Constituição brasileira, em seu art. 1º, inc. IV e 170, parágrafo único, bem como o direito à segurança jurídica (art. 5º, caput). Isso porque o Governo federal, na sua voracidade arrecadatória, pretende, por meio de seus agentes, que seja desconsiderada a personalidade jurídica de entidades prestadoras de serviços, em inúmeros casos, especialmente no âmbito dos serviços intelectuais, esportivos, da informática e do jornalismo, por considerar (pressuposto implícito no raciocínio) que a melhor fórmula de relacionamento entre os diversos atores econômicos é a do vínculo empregatício formal regulamentado pela C.L.T. ou do trabalho individual como pessoa física. Na realidade, este tipo de vínculo interessa mais ao próprio Governo, em termos fiscais (para usar uma terminologia bastante conhecida, pode-se afirmar com segurança que este objetivo está longe de constituir um interesse público primário). A tese da perda de valores aplica-se, igualmente, aos sindicatos, que deixam de ter um maior número de empregados que contribuam para o custeio do sistema sindical.

                No que desconsiderar a personalidade jurídica dessas entidades, que são regularmente constituídas e devidamente inscritas nos cadastros de contribuintes, estará o Governo Federal indevidamente imiscuindo-se em espaço que, constitucionalmente, não lhe foi franqueado. Irá atingir os projetos pessoais de inúmeros cidadãos honestos, a pretexto de ser o guardião dos trabalhadores e de, com isso, supostamente, combater hipóteses de irregularidades. Contudo, a situação de fraude, simulação ou dolo na criação de pessoa jurídica para fins de indevidamente suprimir direitos trabalhistas daquele que é, efetivamente, um empregado, com vínculo de subordinação tipificado pela C.L.T., sempre foi e continua sendo passível de controle, inclusive podendo levar à desconsideração dessa pessoa jurídica e eventual punição (penal) dos envolvidos.

                Fora dessa hipótese está constitucionalmente preservada a ampla liberdade profissional, que envolve a opção pela melhor forma de organização para fins de prestação de serviços. Isso quer dizer que o indivíduo pode oferecer seus serviços (desde que atenda aos pressupostos de habilitação eventualmente existentes) organizando-se da forma (inclusive jurídica) que entenda mais adequada. Desde que a pessoa jurídica é uma entidade legítima e admitida pelo Direito (inclusive pela Constituição), não pode ser vedado o acesso a essa forma de atuar na economia, por questões meramente fiscais (finalidade implícita no veto). Ademais, opera, aqui, o problema da segurança jurídica, que proíbe ao Estado atuar surpreendendo, com sua superioridade e impositividade que lhe é peculiar, situações consolidadas e justas expectativas criadas a partir de um legítimo ordenamento jurídico em vigor.

                Permitir a desconsideração, pura e simples, das pessoas jurídicas prestadores de serviços, especialmente as que ofereçam serviços de natureza intelectual, não é beneficiar os trabalhadores. Sua finalidade exclusivamente fiscal é evidente. E essa finalidade, embora constitucionalmente admissível, deve encontrar, no Estado Constitucional de Direito, limite nos direitos fundamentais. Afinal, essa desconstituição, podendo ser - como efetivamente será - retroativa, jogará para a ilicitude um amplo segmento, que será autuado por um longo período pretérito de atividade, com repercussões econômicas de monta (o prejuízo para o desenvolvimento nacional é nítido), obrigando-o, doravante, a se reorganizar, para fins de satisfazer o apetite fiscal do Estado.

 

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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