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TRIBUTÁRIO Lei de "repatriação" de ativos: questionamentos éticos, administrativos e tributários

04/11/2016 por Andrei Pitten Velloso

 

A Lei 13.254, de 13 janeiro de 2016, cognominada “Lei de Repatriação de Ativos”, é objeto de intensa polêmica, tanto de caráter jurídico quanto ético. Embora a lei tenha autorizado a adesão apenas até o último dia de outubro do corrente ano, os questionamentos certamente se prolongarão por muito tempo. Daí a importância de analisá-la com atenção.

 

Principiemos pelo seu objeto. Apesar da alcunha que lhe foi atribuída, a lei não trata de repatriação de ativos, porquanto não requer e sequer incentiva que os recursos mantidos no exterior sejam repatriados, ou seja, remetidos ao Brasil.

 

A lei em apreço versa, na realidade, sobre anistia. Anistia penal e tributária. Melhor seria chamá-la de lei da anistia à sonegação, à evasão de divisas e à lavagem de dinheiro, pois é disso que trata.

 

A lei alude, especificamente, ao “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País”.

 

As condições para a concessão da anistia (ou, na terminologia legal, para a regularização) são generosas: deve-se declarar (não provar) que os ativos têm origem lícita; e pagar 30% do valor dos ativos mantidos irregularmente no exterior, na data de 31 de dezembro de 2014, sendo 15% a título de Imposto de Renda; e mais 15% a título de multa, equivalente a 100% do imposto devido. Assim como a alíquota, o câmbio aplicável é significativamente favorável, pois é aquele do último dia útil de 2014, em que o dólar era vendido a R$ 2,65.

 

Não se exige a espontaneidade do contribuinte, o que incluiria o regime pátrio dentre os Voluntary Disclosure Programmes incentivados pela OCDE. Pelo contrário, faculta-se a adesão até mesmo a cidadãos já denunciados criminalmente, sempre que não tenham sido condenados em ação penal (art. 1º, § 5º).

 

No que diz com os seus efeitos, a adesão implica: no âmbito tributário, a remissão de todos os créditos decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias, devidamente acompanhada da anistia de todas as multas relacionadas aos ativos regularizados, bem como da dispensa de pagamento dos encargos moratórios (art. 6º, §§ 4º e 6º); e, no âmbito penal, a extinção da punibilidade de todos os crimes diretamente relacionados aos ativos regularizados, nomeadamente: os crimes de sonegação fiscal (arts. 1º e 2º, incisos I, II e V, da Lei 8.137/1990 e art. 337-A do Código Penal); de falsidade de documento particular ou público, bem como de uso de documento falso (arts. 297, 298, 299 e 304 do Código Penal); e de evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/1986); e lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 9.613/1998), consoante previsto no art. 5º, § 1º, da Lei 13.254/2016.

 

Para elucidar o alcance prático da lei em apreço, cabe ter em mente um exemplo concreto: a empresa X, sujeita ao Imposto de Renda calculado pelo lucro real, regularmente omitia operações de venda de mercadorias, o que implicava sonegação do ICMS (cuja alíquota média é de 18%, sobre o valor de venda), da COFINS e da contribuição ao PIS (alíquota total de 9,25%, sobre a receita advinda das vendas), do IRPJ e da CSLL (alíquotas de 25% e 9%, aplicadas sobre o lucro real e líquido, respectivamente); e após subfaturava exportações para uma empresa relacionada, a fim de que esta depositasse a diferença numa conta aberta em nome de terceiro (“laranja”) num paraíso fiscal – ou simplesmente contratava doleiros para enviarem clandestinamente os valores sonegados à Suíça, depositando-os em uma conta secreta.

 

Pois bem, para ter a completa regularização penal e tributária, bastaria ao empresário, que deixou de recolher fraudulentamente todos os tributos referidos, pagar 30% do valor dos ativos mantidos no exterior a título de Imposto de Renda e de multa, com base num câmbio defasado e com dispensa de acréscimos moratórios.

 

Ou seja, sonegaram-se tributos de 18% sobre as vendas, de 9,25% sobre a receita bruta e de 34% sobre o lucro e regularizaram-se todos os ilícitos, incluídos os de evasão de divisas e lavagem de dinheiro, mediante o pagamento de 15% a título de Imposto de Renda e de 15% a título de multa, calculados sobre uma base de cálculo defasada. Enquanto isso, as empresas sérias têm de arcar com a totalidade da pesada carga tributária brasileira; e o trabalhador tem de pagar 27,5% a título de Imposto de Renda (sobre os valores superiores a R$ 4.664,68); e mais 11% de contribuição previdenciária sobre os rendimentos do seu labor.

 

Não há um grave problema ético e jurídico-constitucional em tal situação?

 

A resposta parece-nos evidente. Porém, não se afigura plausível que o Supremo Tribunal Federal pronuncie a inconstitucionalidade da Lei 13.254/2016, vez que a Corte sempre chancelou a extinção da punibilidade de crimes tributários pelo pagamento, até mesmo após a condenação criminal.

 

Logo, resta-nos analisar os questionamentos que têm sido suscitados, sobretudo no que diz com a hipótese de incidência e a base de cálculo do imposto devido.

 

A hipótese de incidência estabelecida pela lei é ficta (e não presumida), pois não almeja corresponder à realidade. Criou-se a ficção de um ganho de capital verificado no último dia de 2014, nestes termos: “Para fins do disposto nesta Lei, o montante dos ativos objeto de regularização será considerado acréscimo patrimonial adquirido em 31 de dezembro de 2014, ainda que nessa data não exista saldo ou título de propriedade, na forma do inciso II do caput e do § 1º do art. 43 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), sujeitando-se a pessoa, física ou jurídica, ao pagamento do imposto de renda sobre ele, a título de ganho de capital, à alíquota de 15% (quinze por cento), vigente em 31 de dezembro de 2014” (art. 6º, caput).

 

A base de cálculo é o aspecto mais controverso, pois a lei não deixa claro como se deve apurar o valor devido caso a totalidade (ou parcela) dos ativos a serem regularizados tenha sido consumida antes do término de 2014. Há três critérios excludentes para se apurar o tributo devido em tal situação: o da “foto”, que considera apenas o saldo existente no dia 31 de dezembro de 2014; o do “filme”, que abrange a totalidade dos ativos a serem regularizados, mesmo que consumidos anteriormente, desde que dentro do prazo da prescrição em abstrato da pretensão punitiva, o qual pode ser de até dezesseis anos (para o crime de lavagem de dinheiro); e o da “curta-metragem”, que também leva à tributação dos ativos consumidos, mas apenas dentro do prazo decadencial (quinquênio antecedente à adesão).

 

A nosso juízo, deveriam ser incluídos na base de cálculo todos os valores a serem regularizados, sobretudo porque o art. 4º, § 8º, VI, da multicitada lei estabelece forma específica de valoração dos “ativos não mais existentes ou que não sejam de propriedade do declarante em 31 de dezembro de 2014”, que deve corresponder ao montante “apontado por documento idôneo que retrate o bem ou a operação a ele referente”. Essa é a posição perfilhada pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pela Receita Federal, consoante o Parecer PGFN/CAT/Nº 1035/2016 e o “Dercat - Perguntas e Respostas”.

 

Se o aderente não atentar para esse aspecto, deverá gozar dos benefícios da lei, mas apenas no que diz com os valores oferecidos à tributação; quanto aos demais, continuará a responder, na esfera penal e tributária, enquanto subsistir o crédito tributário e a pretensão punitiva estatal.

 

Por fim, cumpre denunciar a impropriedade do procedimento administrativo de exclusão estabelecido pela Instrução Normativa RFB nº 1.627/2016, em que a autoridade fiscal expede, sem a prévia oitiva do contribuinte, despacho decisório excluindo-o do programa, com o lançamento dos tributos e penalidades devidos, e este tem o exíguo prazo de dez dias para recorrer, sendo o recurso decidido em última instância pelo Superintendente da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo (arts. 29 e 30).

 

Esse procedimento há de ser revisto, pois não se harmoniza com as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, insculpidas no art. 5º, LV, da Carta de 1988.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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