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PROCESSO CIVIL Lei 12.016/9: ainda cabe mandado de segurança contra ato judicial?

04/11/2009 por Flávio Luiz Yarshell
 

As marchas e contramarchas do cabimento do mandado de segurança contra ato judicial são conhecidas: vedado pela literalidade do art. 5º, II da Lei 1.533/51 (com o reforço da súmula 267 do STF), passou depois a ser admitido em hipóteses ditas excepcionais, nas quais presente o risco de dano irreparável, notadamente para conferir efeito suspensivo a recurso dele desprovido; especialmente o agravo de instrumento. Com relação a esse último, o Legislador viabilizou a atribuição de efeito suspensivo por mecanismo inerente ao próprio recurso, conforme alterações trazidas Lei 9.139/95. Então, o mandado de segurança deixou de ser necessário e adequado para tal finalidade, tampouco se prestando a proporcionar efeito suspensivo à apelação (providência viável pelo caminho do art. 558 do CPC, com eventual agravo de instrumento subseqüente) ou aos recursos especial ou extraordinário (em relação aos quais é generalizado e aceito o emprego da ação cautelar).


Nessa evolução, também se consolidou o entendimento de descaber o remédio contra decisões preclusas, conforme teor da súmula 268 do STF, muito embora seja forçoso reconhecer que, mesmo nesses casos, aqui e ali se admitiu o emprego excepcional da medida, diante de situação "teratológica", ou de "flagrante ilegalidade" ou ainda de "risco de dano irreparável". Vale dizer: continuou o mandado de segurança a funcionar como uma espécie de válvula de escape, a liberar nova intervenção estatal em situações particulares.


A relevante questão que surge, neste momento, é saber como fica o tema diante do disposto no art. 5o  da recente Lei 12.016/9, segundo o qual "Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado".


Parece fora de qualquer dúvida que o mandado de segurança continua a não ser via processual adequada para obtenção de efeito suspensivo a recurso. Para isso, o sistema já dispõe de mecanismos próprios e, portanto, não há interesse de agir no manejo desse remédio para a obtenção de um resultado que já pode e deve ser obtido por outras vias, inclusive mais simplificadas porque situadas dentro do próprio procedimento recursal. Por outras palavras, continua a ser carecedor de ação aquele que pretender se valer do mandado de segurança para obter efeito suspensivo para recurso (seja para o agravo, para a apelação e mesmo para os recursos especial e extraordinário).


Pelas mesmas razões é possível afirmar que, não obstante a redação constante do inciso II do referido art. 5º, a regra continua a ser a de que não cabe mandado de segurança contra ato judicial, ainda que desprovido de efeito suspensivo. Algo diverso, é certo, poderia resultar do fato de que, agora, não se admite o emprego do remédio se o ato desafiar recurso "com efeito suspensivo" (antes, a lei falava apenas em decisão da qual coube recurso previsto na lei processual); do que, a senso contrário, decorreria caber o remédio se o recurso fosse desprovido de tal efeito.


Como visto, se o próprio sistema processual dispõe de mecanismos aptos à obtenção do efeito suspensivo aos recursos, subsiste a conclusão de que o mandado de segurança é desnecessário e inadequado para essa finalidade. Embora certamente a lei não contenha palavras inúteis, subsiste o postulado segundo o qual a invocação da tutela jurisdicional pressupõe interesse (=utilidade), conforme regra geral do art. 3º do CPC. Então, se o ato judicial comporta recurso e se a esse é possível obter efeito suspensivo (ainda que ordinariamente o recurso não o tenha), então a conclusão pelo descabimento do mandado de segurança é a única que se afina com uma interpretação sistemática.


E nem parece possível dizer que, a partir do novo texto, caberia mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso, não manejado pela parte; não ao menos como regra. É que o inciso III do art. 5º da nova lei positivou o texto constante da já mencionada súmula 268 do STF e, portanto, não cabe mandado de segurança contra decisão preclusa.


Embora tudo isso seja rigorosamente certo e, portanto, seja correto afirmar que o mandado de segurança descabe contra ato judicial (ainda que o recurso correspondente não tenha, por regra, efeito suspensivo), parece possível reconhecer que, sempre em hipóteses excepcionais e desde que preenchidos os requisitos constitucionais do instituto, o remédio continua a ser admissível para cassar diretamente decisão judicial, quando essa padeça de ilegalidade, quando o direito se revestir de liquidez e certeza (ou seja, os fatos constitutivos do pedido estejam assentados em prova literal) e quando o recurso cabível seja inócuo ou inapto a impedir dano irreparável (ainda que existente um mecanismo interno para obtenção do efeito suspensivo). Vale dizer: nesses casos, não mais se cogita de dar efeito suspensivo ao recurso, mas, reconhecendo-se inoperância do recurso (e mesmo do efeito suspensivo que se possa obter internamente), permite-se que, pelo mandado de segurança, seja diretamente desconstituída a decisão judicial.


Isso quer dizer que, não se prestando o writ a dar efeito suspensivo a recurso algum, a impetração - desde que atendidos os requisitos acima - pode continuar a ser admitida sem o emprego conjugado de qualquer outro remédio, isto é, sem que se exija a interposição de recurso contra o ato atacado. Isso porque seria incoerente admitir que o recurso é inócuo, de um lado, e, de outro, exigir-se a interposição desse remédio interno. Sob o ângulo da teoria geral do processo, exigir-se o recurso, na hipótese aventada, seria desconsiderar a já lembrada regra do interesse processual (CPC, art. 3o), exigível para qualquer ato processual, dado que o julgamento do recurso seria completamente inútil (inclusive porque possível o exame na via expedita e imediata do mandado de segurança). Em suma: não haveria interesse processual na interposição do recurso.


Isso, diga-se, já vinha sendo admitido pela jurisprudência, mesmo antes da reforma que teve lugar na década de 90, quando então se decidia que "embora o impetrante não haja também recorrido, em alguns casos o mandado de segurança tem sido conhecido e concedido, em caráter excepcional (JTJ 158/260), ou porque impetrado contra decisão que, embora recorrível, era de natureza provisória (RJTJESP 64/268), ou porque a decisão impugnada exigia pronto e eficaz reparo, sob pena de se tornar inócua (RT 653/109, RTRF-3ª Região 5/212), ou porque, mais amplamente, constituía decisão teratológica (RSTJ 83/92, STJ-RT 715/269) ou de flagrante ilegalidade (v. p. ex., RSTJ 95/53, JTJ 173/279, maioria)", casos em que "os tribunais, geralmente, não aplicam nem a súmula 267, nem a 268"[1].



[1] Cf. Negrão-Gouvêa, Código de processo civil e legislação processual em vigor, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 1859, nota 16 ao art. 5º da Lei 1533/51.

Comentários

  • HEINZ FABIO RAHMIG
    02/02/2014 17:52:27

    Excelente texto. Indago acerca da ato coator, de juiz em decisão que nomeia interventor, sem previsão legal, após o prazo recursal e antes dos 120 dias, caberia MS em tese?

  • JOÃO MARCOS
    10/08/2013 19:39:30

    Dr. tenho uma dúvida, se cabe mandado se segurança contra ato do juiz que não apreciou a liminar, nem deferiu, nem indeferiu, e ja sentenciou sem julgamento de mérito no 267 CPC direto. Se puder me responder agradeço muito

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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