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Processo Civil Lei 11.804/8 (ação de alimentos "gravídicos") - Parte II

08/01/2009 por Flávio Luiz Yarshell

 

No artigo precedente, demos início ao exame de questões emergentes da recém editada Lei federal 11.804/8, que disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. O tema então examinado foi o da competência e, em síntese, a conclusão exposta foi a de que, diante do veto presidencial à norma do art. 3º (que estatuía o foro do domicílio do réu), parece ser mesmo aplicável a regra geral válida para as demandas cujo objeto é a prestação alimentar (foro do domicílio do credor), embora tenhamos ressalvado que, no caso concreto, poderá o juiz entender - exatamente porque não há uma regra expressa - que a competência do foro do domicílio do requerido é a mais adequada.

 

Outro tópico relevante no contexto da nova legislação e que certamente merece atenção diz com a colheita de elementos de instrução.

 

O tema é, sem dúvida, delicado a começar da circunstância de que a prestação jurisdicional deve, tanto quanto possível, ser expedita, quer pela natureza alimentar do pleito, quer pelo tempo relativamente exíguo da gestação. Mas, tão relevante quanto tais aspectos é a preservação do devido processo legal, impedindo-se que o patrimônio do requerido seja afetado, quiçá de forma irreversível, sem que tenha tido oportunidade de defesa útil. Sob esse segundo aspecto, o Judiciário deve ficar atento para coibir práticas abusivas e que, em última análise, viriam a desprestigiar o escopo buscado pelo Legislador. A busca desse equilíbrio será, sem dúvida, um grande desafio.

 

O tema da concessão de alimentos em favor de quem não detém prova pré-existente não é exatamente novo e a experiência acumulada em décadas de interpretação das disposições da Lei 5478/68 deve ser aproveitada, ainda que com as devidas adaptações.

 

Como é sabido, a jurisprudência dominante sempre se inclinou pelo entendimento de que a concessão de alimentos provisórios - aqueles que têm típica natureza de antecipação da tutela final - está, em princípio, condicionada à prova pré-constituída da paternidade. A propósito, há um considerável volume de decisões a afirmar que ausência de prova daquela natureza exclui a incidência do rito previsto pela Lei de Alimentos; o que, por outras palavras, significa afirmar ser descabida a fixação de alimentos provisórios, sendo essa providência - no contexto de uma lei editada em 1968 - uma das principais notas de especialidade desse Diploma (cf. Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de processo civil e legislação processual em vigor, São Paulo, 2008, p. 1255, nota n. 9 ao art. 1º da referida lei).

 

Contudo e não obstante referida orientação, é igualmente sabido que a ausência de prova pré-constituída nem sempre tem sido considerada como óbice absolutamente intransponível à fixação liminar de alimentos.

 

Primeiro, há quem entenda que, não sendo possível a adoção do rito especial e sendo necessário imprimir-se o procedimento ordinário, a prestação alimentar poderia vir sob a forma de antecipação de tutela (cf. Negrão-Gouvêa, op. cit., p. 1256, nota 9a). Embora o raciocínio seja correto, é preciso ressalvar que, tecnicamente, não parece haver distinção relevante entre a natureza dos alimentos provisórios, de um lado, e a natureza daqueles concedidos a título de antecipação de tutela, de outro. Aqui, repita-se, é preciso lembrar que a antecipação prevista na lei 5478/68 foi concebida antes da alteração da regra do art. 273 do CPC e, portanto, em uma época na qual as antecipações de tutela eram mesmo fruto de regras especiais, válidas para hipóteses previamente escolhidas pelo legislador. Depois da citada alteração, a possibilidade de antecipação se generalizou e, sob esse aspecto, a especialidade da providência perdeu grande parte de sua importância prática - o que, diga-se, pode ser dito analogamente de outros procedimentos cuja especialidade era, talvez dentre outras notas, a possibilidade de antecipação de tutela (p. ex. as chamadas ações possessórias e a nunciação de obra).

 

Vale dizer: os alimentos provisórios previstos pela Lei de Alimentos já eram forma de antecipação de tutela de tal sorte que dizer que não cabe o rito especial e, ao mesmo tempo, reconhecer que cabe a antecipação no bojo do procedimento ordinário é, em essência, permitir por um caminho aquilo que se pretendeu negar por outro.

 

A questão, portanto, não está exatamente na natureza do provimento editado mas nos requisitos para sua concessão. Assim, enquanto no contexto da Lei 5478/68 a jurisprudência fala em "prova pré-constituída", o art. 273, caput, do CPC exige, para a antecipação, a "prova inequívoca" que indique a "verossimilhança da alegação".

 

Naquela primeira perspectiva, parece se exigir não apenas uma prova qualquer do prévio reconhecimento da paternidade, mas sim uma prova do prévio reconhecimento pelo pai ou por ato que lhe faça as vezes (p. ex. decisão judicial). Portanto, naquela perspectiva mais restritiva, o problema não é apenas de prova pré-constituída, mas de reconhecimento pré-existente da paternidade. A distinção é sutil mas é relevante: teoricamente, é possível existir, por exemplo, prova testemunhal que possa ser pré-constituída relativamente à alegação da paternidade. Contudo, não parece lícito afirmar que, sob a ótica da Lei 5478/68, isso seria suficiente para o deferimento dos alimentos provisórios. O que a jurisprudência já mencionada parece querer dizer, repita-se, é que a concessão de alimentos provisórios depende de alguma forma prévia de reconhecimento da paternidade que faça com que o objeto da cognição seja apenas o tema dos alimentos (necessidade e possibilidade) - e não o tema do vínculo do qual se origina a prestação.

 

Já na ótica da regra do art. 273 do CPC, o conceito de "prova inequívoca" não parece corresponder à idéia de prévio reconhecimento do vínculo, tal como se entendeu ao longo dos anos em relação à Lei 5478/68. Vale dizer: o objeto da cognição pode abranger os fatos relativos à determinação do vínculo, não se limitando às circunstâncias de fato atinentes ao binômio necessidade-possibilidade. Além disso, a prova deve ser contundente quanto à existência do vínculo, embora, repita-se, não precise necessariamente ser a prova do reconhecimento do vínculo. Por outras palavras, o rigor exigido na concessão de alimentos provisórios não parece ser o mesmo em relação aos alimentos que possam ser concedidos a título de antecipação de tutela. E isso se dá, como demonstrado, não exatamente porque ambos tenham naturezas diversas, mas porque a regra do art. 273 do CPC - mais moderna - parece ter dado maior ênfase à probabilidade da existência do direito do autor, facilitando a fruição do bem da vida que persegue, antes mesmo do esgotamento de todas as etapas do procedimento comum ordinário.

 

Além disso tudo que foi dito, é preciso considerar, em segundo lugar, que a vedação aos alimentos em favor de quem não tem prova pré-constituída da paternidade (ou, como dito, quando não há prova do prévio reconhecimento do vínculo) também pode ser superada pelo recurso à técnica dos chamados alimentos provisionais. Esses não teriam natureza propriamente satisfativa, mas cautelar e sua concessão seria possível, de forma muito mais ampla, diante da presença do fumus boni iuris - conceito bem menos exigente do que o conceito de "prova inequívoca" - e do periculum in mora.

 

Vale dizer: há quem contorne o obstáculo à concessão de alimentos em favor de quem não detém prova pré-constituída pelo recurso à tutela cautelar (cf. novamente Negrão-Gouvêa, op. cit., p. 1256, nota 9); que, nesse caso, pouco ou nada tem de cautelaridade uma vez que, pela natureza da prestação alimentar, o provimento jurisdicional atua diretamente no plano do direito material, de tal sorte que a clássica distinção entre alimentos provisórios e provisionais é, salvo melhor juízo, de importância muito relativa.

 

Em suma, não obstante a jurisprudência mais restritiva formada à luz das disposições da Lei de Alimentos, ao longo do tempo, foram sendo admitidas formas de se proporcionar a quem se diz credor de alimentos a obtenção de provimento dessa natureza; seja mediante antecipação de tutela, seja mediante o manejo da tutela cautelar.

 

Então, é caso de se indagar: como tais considerações se aplicam ao tema dos chamados alimentos "gravídicos"? É o que se procurará examinar no próximo trabalho.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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