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TRIBUTÁRIO Legalidade tributária "flexível"?

02/10/2015 por Andrei Pitten Velloso

 

O tradicional princípio da legalidade tributária sofre um sério risco. Sofre, especificamente, o risco de ser “flexibilizado”, eufemismo utilizado para se atenuar o impacto da violência constitucional que se está a praticar.

 

É o que acontecerá se, ao julgar recurso extraordinário com repercussão geral já reconhecida (RE 838.284), o Supremo Tribunal Federal proclamar a legitimidade da fixação do valor de tributos por atos infralegais, fora das hipóteses previstas taxativamente no texto constitucional.

 

Explico, principiando por uma panorâmica exposição do conteúdo jurídico do princípio da legalidade tributária.

 

O princípio da legalidade tributária é um dos postulados fundamentais do Estado de Direito, que foi assentado pelo Rei João “Sem Terra” ao promulgar a Magna Carta de 1215. Durante a Guerra da Independência dos EUA, ecoou nos discursos dos colonos americanos contra as pesadas exigências da Coroa Britânica, mediante o brado “No taxation without representation!”. E nos dias de hoje, com a consolidação do rule of law, é amplamente reconhecido nas democracias constitucionais.

 

Mais que a formal legitimação democrática, a reserva de lei tributária almeja submeter as decisões gravosas aos contribuintes à prévia discussão pública, com a participação da oposição e das categorias interessadas, a fim de que se logre a imprescindível representação popular.

 

No Brasil, vige como um dos princípios sustentadores do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República de 1988. Consagrado no preceito que inaugura o rol das limitações ao poder de tributar, proíbe aos entes políticos “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (art. 150, I), constituindo uma notável garantia dos cidadãos contribuintes contra os desmandos do Fisco.

 

Requer que o legislador não tome apenas a decisão de criar o tributo, mas vá além, tratando de todos os aspectos imprescindíveis ao nascimento, à conformação e à quantificação da obrigação tributária (hipótese de incidência, base de cálculo, alíquota e sujeitos passivos). Noutros termos, demanda que todos os critérios necessários à definição e à cobrança do tributo sejam consignados no bojo da própria lei, de modo a afastar a possibilidade de que a Administração Tributária seja obrigada a complementá-la para aplicá-la aos casos concretos. Por isso, a doutrina alude ao princípio da estrita legalidade tributária.

 

Esquematicamente, estes são os aspectos da norma impositiva que devem estar previstos em lei formal:

 

 

É certo que há ressalvas ao caráter absoluto da reserva de lei tributária, mas tais exceções somente servem para confirmar a regra. Se a Constituição da República autoriza, em um preceito específico (art. 153, § 1º), o Poder Executivo a alterar, dentro de condições e limites estabelecidos em lei, as alíquotas de certos impostos federais com caráter acentuadamente extrafiscal, é evidente que ela não apenas reserva à lei a tarefa de fixar todos os elementos da regra-matriz de incidência tributária, mas também proíbe que, nas demais hipóteses, tal atribuição seja delegada ao Poder Executivo.

 

Essa proibição de delegação da competência legislativa é um postulado ínsito à garantia da reserva de lei, visto pela doutrina como a sua dimensão positiva. Recordo, a propósito, a autorizada lição de J. J. Gomes Canotilho: “A reserva de lei comporta duas dimensões: uma negativa e outra positiva. A dimensão negativa significa que nas matérias reservadas à lei está proibida a intervenção de outra fonte de direito diferente da lei (a não ser que se trate de normas meramente executivas da administração). Em termos positivos, a reserva de lei significa que, nessas mesmas matérias, a lei deve estabelecer ela mesma o regime jurídico, não podendo declinar a sua competência normativa a favor de outras fontes (proibição da `incompetência negativa do legislador´)” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 727).

 

No nosso sistema jurídico, esse ensinamento é corroborado pela regra do art. 25, I, do ADCT/88, que, estabelecendo a transição de um regime autoritário para o Estado Democrático de Direito instituído pela novel Carta Política, determinou a extinção de todas as delegações de competência legislativa ao Poder Executivo.

 

Dito isso, cumpre referir a questão constitucional que será decidida pelo STF, quando do julgamento do RE 838.284: trata-se da possibilidade de o valor de tributos (especificamente, da Taxa de Anotação de Responsabilidade Técnica) ser fixado por atos infralegais, sob a única condição da observância do limite máximo estabelecido por lei.

 

Essa prática é rechaçada pela tradicional jurisprudência do próprio STF, consolidada, em outubro de 2013, no julgamento do ARE 748.445, oportunidade em que a Corte reafirmou, no regime da repercussão geral, a sua orientação no sentido da inconstitucionalidade da fixação da Taxa de Anotação de Responsabilidade Técnica por atos infralegais, mesmo que dentro do limite máximo estabelecido por lei.

 

Trata-se do Tema nº 692 da Repercussão Geral: “Possibilidade de o Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CONFEA) fixar por resolução os valores das taxas pela expedição de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART)”.

 

Ocorre que, ao apreciar o RE 838.284, igualmente pertinente à constitucionalidade da fixação da Taxa de Anotação de Responsabilidade Técnica por atos infralegais, o Alto Tribunal não aplicou a sua sedimentada jurisprudência, limitando-se a reconhecer a repercussão geral, o que deu ensejo ao Tema nº 829, com título quase idêntico ao do Tema nº 692, in verbis: “Validade da exigência da taxa para expedição da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), baseada na Lei 6.994/1982, que estabeleceu limites máximos para a ART”.

 

Ao fazê-lo, o STF decidiu rejulgar a questão, abrindo ensejo ao acolhimento da questionável orientação acolhida pelo Tribunal a quo, no sentido de que, em se tratando de taxa, “o princípio da legalidade tributária deve ser flexibilizado, sendo suficiente para seu atendimento que a lei formal indique o seu valor máximo ..., atendendo-se melhor aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da capacidade contributiva.” (TRF4, Corte Especial, Arguição de Inconstitucionalidade nº 5024474-44.2013.404.0000, julgada em 27/03/2014).

 

Será que os princípios da proporcionalidade e da capacidade contributiva justificam a “flexibilização” da estrita legalidade tributária? E, se o fundamental princípio da legalidade tributária é “flexibilizado” para as taxas, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da capacidade contributiva, por que não pode ser “flexibilizado” para os demais tributos?

 

Trata-se de uma tese perigosa, capaz de tornar o Direito Tributário um ser “invertebrado”, na feliz analogia de Alfredo Augusto Becker, porquanto destituído de limites objetivos e, consequentemente, manifestamente incapaz de sustentar um Estado que se autoqualifica como “Democrático de Direito”.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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