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CIVIL Inversão da cláusula penal em favor do consumidor: uma análise da categoria jurídica sob a ótica da autonomia privada. Parte I.

05/03/2018 por José Fernando Simão

 

I – Introdução

 

Foi com alguma surpresa que tive ciência de um debate que está ocorrendo no STJ a respeito da cláusula penal. Trata-se do tema 971 que definirá “acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda.”

 

Assim, a segunda Seção do STJ determinou a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos que discutem a inversão da cláusula penal em desfavor da construtora.[1]

 

O tema que se debate pode ser resumido com a seguinte pergunta: a multa contratual prevista para as hipóteses de descumprimento do contrato pelo consumidor deve ser aplicada à construtora quando esta inadimplir suas obrigações?

 

Em decisões recentes, o STJ decidiu que

 

 “prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantém-se a condenação do fornecedor - construtor de imóveis – em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC), abatidos os aluguéis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel.

 

Descabe, porém, estender em benefício do consumidor a cláusula que previa, em prol do fornecedor, a retenção de valores a título de comissão de corretagem e taxa de serviço, uma vez que os mencionados valores não possuem natureza de cláusula penal moratória, mas indenizatória”[2].

 

II – Da cláusula penal e suas modalidades.

 

Segundo Washington de Barros Monteiro, a cláusula penal é um pacto secundário e acessório pelo qual se estipula pena ou multa para a parte que subtrair o cumprimento da obrigação[3], a que se obrigara, ou apenas retardá-lo.[4]

 

A chamada multa contratual tem o nome técnico de cláusula penal. Duas questões relevam e ambas são óbvias.

 

O termo “penal” deriva de pena e não tem qualquer relação com direito criminal. É chamada de pena convencional. Pena, do latim poena, é o que se faz padecer a alguém por alguma coisa julgada repreensível ou culposa, castigo, punição.[5]

 

Nas fontes romanas surgem os termos poenae stipulatio e stipulationis poenae[6].

 

Realmente, a cláusula penal não tem conteúdo punitivo, mas sim ressarcitório. Trata-se de pré-fixação das perdas e danos. Essa é a decorrência lógica da leitura dos artigos 412 e 416 do Código Civil. Em que pesem opiniões em sentido diverso, a leitura do instituto se faz à luz da legislação brasileira. A importação de regras de outros países esbarra em um óbice instransponível: o texto de lei.

 

A segunda questão diz respeito ao vocábulo multa. Rubens Limongi França ensina que em linguagem rigorosamente técnica a palavra ‘multa’ não deve utilizada para designar cláusula penal.[7]

 

Multa, é pena pecuniária[8], logo pode se referir à pena em razão de um ilícito administrativo (multa de trânsito, multa por danos ambientais), em razão de um abuso de direito (a litigância de má-fé impõe uma pena) ou mesmo de o descumprimento de uma obrigação de fazer e não fazer (multa cominatória ou astreinte).

 

Efetivamente a palavra multa se refere a mais de um instituto em termos jurídicos. Assim, não faremos com alguns[9] e seguiremos a nomenclatura tecnicamente correta e juridicamente inequívoca.

 

As duas modalidades que o Código Civil prevê de cláusula penal são: compensatória e moratória.

 

O artigo 410 dispõe que:

 

“Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor”.

 

Trata-se de cláusula penal compensatória em que o credor escolhe exigir a prestação devida (se possível for ainda seu cumprimento) ou o valor da cláusula penal. A escolha por uma exclui a possibilidade de se exigir a outra sob pena de enriquecimento injustificado[10].

 

Ela corresponde à fixação antecipada de eventuais prejuízos. Como ensina Washington de Barros Monteiro sua utilidade prática repousa na predeterminação das perdas e danos[11]. O credor se isenta de provar o valor do dano.

 

A cláusula penal moratória está prevista no art. 411:

 

“Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.’

 

Nessa hipótese temos a cláusula penal moratória[12]. A prestação dever ser cumprida pelo devedor que também arca com a cláusula penal. Há uma cumulação de prestações.

 

Explicadas as questões conceituais relevantes podemos responder a pergunta formulada. Determinada construtora prevê que, havendo atraso da prestação pelo consumidor, a multa (cláusula penal moratória) será de 2%. A construtora atrasa a entrega da obra. Deve ela pagar os mesmos 2% em favor do consumidor? Esses 2% incidirão sobre o valor do saldo devedor (o que o consumidor deve à construtora) ou sobre o valor total do contrato (valor do imóvel)? Responderemos em nossa próxima coluna da Carta Forense.



[1] http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Suspensas-a%C3%A7%C3%B5es-que-discutem-invers%C3%A3o-de-cl%C3%A1usula-penal-contra-construtora-que-atrasa-entrega-de-im%C3%B3vel

[2] O trecho transcrito é do REsp n. 955.134⁄SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄8⁄2012, DJe 29⁄08⁄2012 que, por sua vez, é mencionado no AgInt no AREsp 1006318/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 03/10/2017.

[3] Melhor seria prestação, pois a cláusula penal pode se referir a apenas uma prestação específica e não a todo contrato.

[4] Curso de Direito Civil, 4º volume, Direito das Obrigações, 1ª parte, 30ª edição, Saraiva, 1999.

[5] Caldas Aulete, IV volume, 1964, p. 3050.

[6] Rubens Limongi França. Raízes dogmáticas da cláusula penal, Dissertação para concurso de professor titular de Direito Civil FDUSP, p. 8.

[7] Op. cit., p. 10.

[8] Caudas Aulete, IV vol.p. 2704.

[9] Por todos, Christiano Cassettari cuja obra se chama multa contratual. A escolha “comercial” do nome do livro tem por efeito gerar equívoco ao leitor que não tiver profundo conhecimento técnico do tema.

[10] Em matéria obrigacional em que impera a autonomia privada e a liberdade contratual, as partes podem prever, em contratos paritários, o cumprimento da prestação e parte da cláusula penal, justificada pela existência de prejuízos apesar de a prestação ter sido exigida pelo credor.

[11] Op. cit., p. 204.

[12] Se o termo ‘moratória’ só deve ser aplicado às hipóteses de mora ou também de descumprimento de uma cláusula determinada a questão é controversa. De nossa parte, aplicamos os termos para ambas as hipóteses, pois sua consequência é idêntica: exigir a prestação e também a cláusula penal.

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JOSÉ FERNANDO SIMÃO

José Fernando Simão

Advogado. Professor Associado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco/USP. Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela USP. Professor de cursos preparatórios  e de especializações. Autor da Editora Atlas.

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