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Tributário Interdição de tributos com efeito de confisco: significado jurídico e âmbito de aplicação

02/12/2015 por Andrei Pitten Velloso

A vedação da tributação com efeito de confisco, prevista no art. 150, IV, da Constituição da República, baseia-se num fato reconhecido há muito tempo: o poder de tributar, caso seja inadequadamente exercido, pode mutilar ou até mesmo destruir o direito de propriedade e os direitos, garantias e liberdades que dele dependem, direta ou indiretamente. Isso foi enfatizado já em 1819 pelo Chief Justice John Marshall, no célebre precedente Mcculloch vs Maryland, quando se declarou a inconstitucionalidade da tributação estadual sobre banco do governo federal, pois esta poderia obstruir suas atividades e, até mesmo, destruí-lo. Como bem advertiu Marshall: “Que o poder de tributar pelos Estados pode ser exercido de modo a destruí-lo, isso é muito óbvio para ser negado” (No original: “That the power of taxing by the States may be exercised so as to destroy it, is too obvious to be denied”).

 

Foi justamente para evitar a produção, mediante a atividade impositiva, de efeitos lesivos ou até mesmo destrutivos à esfera jurídica dos contribuintes que o constituinte incluiu, de modo expresso, o princípio do não confisco entre as principais limitações constitucionais ao poder de tributar, vedando a todas as pessoas políticas “utilizar tributo com efeito de confisco” (art. 150, IV, da CRFB).

 

Fê-lo consciente dos frequentes abusos do legislador em matéria tributária, abusos esses que, conjugados à ânsia arrecadatória do Fisco, poderiam chegar ao ponto de gerar efeitos destrutivos à esfera jurídica dos contribuintes, ou seja, efeitos de confisco.

 

Ocorre que, sob uma ótica estritamente jurídica, a tributação nunca pode caracterizar confisco. Operacionaliza-se através da constituição de relações jurídico-obrigacionais, e não da imediata transferência de direitos ou da apreensão física de bens. Não toma compulsoriamente, mas exige que se preste (MOSCHETTI, Francesco. Il principio della capacità contributiva. Padova: CEDAM, 1973, p. 255-256). E, sob um viés econômico, o efeito confiscatório é inato à tributação: são inerentes à atividade tributária a privação de pecúnia imposta pelo Fisco aos contribuintes e, por consequência, a “coparticipação” estatal no êxito da economia privada. Na precisa dicção do Tribunal Constitucional espanhol: “en materia fiscal la confiscación no supone la privación imperativa, al menos parcial, de propiedades, derechos patrimoniales o rentas sin compensación, ya que este tipo de privación o exacción es, en términos generales, de esencia al ejercicio de la potestad tributaria y al correlativo deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos” (STC 150/1990).

 

Destarte, deve-se atribuir à vedação constitucional um sentido específico, inconfundível com a vedação da tomada forçada de bens e direitos.

 

Para definir o conteúdo da vedação constitucional, é necessário ter em mente que não se proíbe propriamente o confisco tributário, mas a tributação com efeitos de confisco. A vedação considera os efeitos, e não a medida (ou seja, a tributação em si).

 

Com base nessa premissa, pode-se defini-la como a “interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas” (STF, Pleno, ADI 1.075 MC, rel. Min. Celso de Mello, 6.1998, trecho da ementa).

 

No que diz com o seu âmbito de aplicação, há um aspecto que se afigura claro: não deve ser levada em conta apenas a incidência das exações tributárias isoladamente consideradas, mas também a totalidade da carga tributária suportada pelo sujeito passivo.

 

A Constituição espanhola é expressa nesse sentido, vedando o alcance confiscatório do sistema tributário como um todo: “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatório” (art. 31, § 1º).

 

A pretensão de aplicá-lo apenas a tributos isolados, olvidando o restante da carga tributária, implicaria o seu esvaziamento e a inadmissível legitimação do confisco tributário. A propósito, o STF já decidiu que, na aplicação da interdição em foco, devem ser consideradas as múltiplas incidências de tributos criados por uma mesma pessoa política: “Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte” (STF, Pleno, ADI 2.010 MC, rel. Min. Celso de Mello, 9.1999, trecho da ementa). Note-se que, nesse julgado não se rechaçou a caracterização do confisco pela cumulação de tributos devidos a entes distintos; pelo contrário, reconheceu-se a violação ao princípio do não confisco pela cumulação de tributos, no caso, o IRPF e a contribuição previdenciária a cargo dos servidores públicos, na forma estabelecida pela Lei 9.783/99.

 

Devemos, portanto, ir além, considerando a carga tributária instituída por todos os entes políticos, haja vista a possibilidade de o efeito de confisco advir justamente da cumulação de tributos instituídos por entes diversos.

 

Por outro lado, a vedação do art. 150, IV, da CF aplica-se, a rigor, somente aos tributos. Não abrange as multas tributárias, que não constituem tributos: são sanções de atos ilícitos, decorrentes do descumprimento da legislação tributária.

 

Porém, nada obsta que se confira interpretação extensiva ao art. 150, IV, para também aplicá-lo às multas tributárias, tendo em vista que tal preceito consiste numa projeção da garantia do direito de propriedade, cujo âmbito de tutela se estende às violações decorrentes das sanções impostas aos ilícitos administrativo-tributários.

 

Essa interpretação extensiva é acolhida há longa data pelo STF, que já declarou a ilegitimidade de inúmeras multas tributárias confiscatórias.

 

Ainda antes da Constituição de 1988, o STF procedeu à redução de multa moratória de feição confiscatória, estabelecida no percentual de 100%, fixando-a em “nível compatível com a utilização do instrumento da correção monetária” (2ª Turma, RE 81.550, rel. Min. Xavier de Albuquerque, 5.1975), mais especificamente, no patamar de 30%.

 

O STF reconheceu, ademais, o efeito confiscatório de multa fixada em 300% do valor do bem para os casos de não emissão de nota fiscal (Pleno, ADI 1.075 MC, rel. Min. Celso de Mello, 6.1998).

 

O critério para a aferição dos efeitos confiscatórios das multas, todavia, é diverso daquele empregado em relação aos tributos.

 

Não se considera propriamente a capacidade contributiva do sujeito passivo, mas a proporcionalidade entre o ilícito e a sanção jurídica (cfr. STF, Pleno, ADI 551, rel. Min. Ilmar Galvão, 10.2002), o que reconduz o princípio do não confisco aplicado às multas aos postulados da interdição de arbitrariedade e da proporcionalidade.

 

Por essa razão é que se admite a fixação da multa aplicada à sonegação fiscal em patamar bem superior aos da multa de mora e da multa por irregularidades formais.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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