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Direito Comercial impossibilidade de decretação da falência das associações e fundações

03/05/2006 por Marcelo Tadeu Cometti
 A falência é uma forma de execução concursal que possibilita o tratamento paritário dos credores do devedor insolvente, cujos bens são, em regra, insuficientes para o pagamento de todas as suas dívidas. No entanto, não é todo e qualquer devedor insolvente que se submete ao processo falimentar. É fundamental que esse devedor seja considerado um empresário para que possa se submeter à Lei de Falências, típica norma de direito empresarial (Lei 11.101/05, art. 1º).


 

Conforme matéria de direito empresarial publicada na última edição do jornal Carta Forense, a caracterização do sujeito das normas do direito empresarial, dentre elas a Lei de Falências, está diretamente relacionada à Teoria de Empresa adotada pelo Código Civil de 2002. Segundo a citada Teoria de Empresa, considera-se sujeito das normas do direito empresarial, ou seja, empresário todo aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (CC, art. 966).

 

Assim, a caracterização do empresário se dá em razão da forma pela qual ele explora a sua atividade. Se o sujeito atuar com profissionalismo, visando ao lucro (atividade econômica) e organizando os fatores de produção (atividade organizada), será considerado um empresário. Por sua vez, na ausência de qualquer um desses elementos, o sujeito não poderá ser considerado empresário, não se submetendo às normas do direito empresarial.

 

Nota-se que o empresário poderá ser tanto uma pessoa física, também chamada de empresário individual, como uma pessoa jurídica, a sociedade empresária. Nos termos do artigo 44 do Código Civil, as associações, as fundações e as sociedades são espécies de pessoas jurídicas de direito privado. Cada uma dessas pessoas jurídicas irá apresentar características próprias que a diferenciará das demais. No entanto, somente a sociedade poderá ser considerada um empresário, sujeitando-se às normas do direito empresarial. Isso porque a sociedade é a única espécie de pessoa jurídica de direito privado a explorar uma atividade econômica, ou seja, a exercer uma atividade com fins lucrativos. As associações são caracterizadas pela união de esforços individuais para a exploração de uma atividade não econômica, isto é, de uma atividade com fins não lucrativos (CC, art. 53); enquanto que as fundações são caracterizadas pela dotação de um patrimônio a determinadas atividades estabelecidas pelo seu instituidor com fins não lucrativos (CC, art. 62).

 

Logo, ao contrário das sociedades, as associações e as fundações não se submeterão ao processo falimentar como forma de execução concursal de seus bens quando insolventes, pois a elas não se aplica a Lei de Falências. Isso porque as associações, tal como as fundações, são espécies de pessoas jurídicas de direito privado que exploram atividades não econômicas, ou seja, sem fins lucrativos. Assim, o empresário quando pessoa jurídica deverá ser necessariamente uma sociedade, uma vez que somente esta explora uma atividade econômica e, como verificado na Teoria de Empresa, a caracterização do empresário se dá pelo exercício profissional de uma atividade econômica organizada.

 

Ressalta-se, entretanto, que muito embora o empresário quando pessoa jurídica seja sempre uma sociedade, nem toda a sociedade será necessariamente um empresário. Isso porque nem toda a sociedade se submete às normas do direito empresarial, como, por exemplo, à Lei de Falências. É o caso da sociedade simples que se caracteriza por explorar uma atividade econômica de forma não empresarial, ou seja, sem profissionalismo ou sem a organização dos fatores de produção. A sociedade também não será um empresário se exercer profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, salvo se no exercício da profissão constituir elemento de empresa (CC, art. 966, § único), bem como se adotar a cooperativa como forma societária (CC, art. 982, § único).

 

Assim, somente a sociedade empresária, ou seja, a espécie de sociedade que exerce atividade na forma própria de empresário se submeterá às regras do direito empresarial, podendo ter a sua falência decretada.

 

Por fim, nota-se que certas pessoas, mesmo sendo considerados empresários, encontram-se, em princípio, excluídos do âmbito de incidência da Lei 11.101/05. São eles: as empresas públicas e as sociedades de economia mista (LF, art. 2º, I); as instituições financeiras pública ou privada, consórcios, sociedades operadoras de planos de assistência à saúde, seguradoras, sociedades de capitalização e outras pessoas a essas equiparadas (LF, art. 2º II).

 

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MARCELO TADEU COMETTI

Marcelo Tadeu Cometti

Advogado. Doutor em Direito Comercial pela USP. Mestre e pós-graduado em Direito Empresarial pela PUCSP. Coordenador do curso de pós-graduação
em Advocacia Empresarial da Universidade São Judas Tadeu. Professor de Direito Empresarial nos cursos da EBRADI - Escola Brasileira de Direito, Rede LFG e CPJUR. Autor e Coordenador de diversas obras pela editora Saraiva.

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