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TRIBUTÁRIO Guerra fiscal: convalidação de incentivos inconstitucionais (LC 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017)

05/03/2018 por Andrei Pitten Velloso

 

O Brasil é um país onde rotineiramente se violam, às escâncaras, a Constituição e as leis da República – e nada acontece. Um país cuja Lei Maior é detalhista e, em certas questões, significativamente rigorosa, mas o seu guardião é moroso e, não raro, ineficaz, tornando-o um Estado de Direito anêmico.

 

Esse quadro se verifica com peculiar clareza na guerra fiscal, nomeadamente naquela concernente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

 

A Carta de 1988 proibiu a concessão de incentivos unilaterais relativamente ao ICMS, ao dispor que a lei complementar deve “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados” (art. 155, § 2º, XII, g). Dessa forma, recepcionou a Lei Complementar 24/1975, que instituiu a chamada “reserva de convênio”, a ser celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), para a concessão de benefícios concernentes ao ICMS. Tais convênios devem ser aprovados por unanimidade, de modo que a oposição de apenas um Estado (ou do Distrito Federal) constitui óbice jurídico inafastável à sua aprovação.

 

A despeito da clareza desses dispositivos, inúmeros Estados e o Distrito Federal concederam, sem o menor pudor, inúmeros incentivos inconstitucionais, contando com a inércia do Supremo Tribunal Federal para atrair de forma antijurídica empresas para os seus territórios, situação que caracteriza a denominada “guerra fiscal” no âmbito do ICMS.

 

A infidelidade à Carta Magna não foi penalizada. Pelo contrário, revelou-se profícua.

 

A guerra fiscal chegou a tal ponto que o Congresso Nacional se viu obrigado a autorizar a chancela aos benefícios já concedidos. Fê-lo por meio da edição da Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, que autorizou os Estados e o Distrito Federal: (i) a remitir, mediante convênio do CONFAZ, “créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea `g´ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar (art. 1º, I); e (ii) a reinstituir os benefícios que ainda se encontrem em vigor” (art. 1º, II), por prazos definidos em seu art. 3º, § 2º, de até quinze anos. Em contrapartida, exigiu transparência, com a publicação, nos diários oficiais das unidades federadas, de relação com “a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais abrangidos pelo art. 1º desta Lei Complementar”, além do registro e do depósito, no CONFAZ, da documentação comprobatória dos atos concessivos, para que sejam publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária (art. 3º).

 

A fim de viabilizar a aprovação do convênio, a LC 160/2017 afastou a polêmica exigência da unanimidade, exigindo apenas o voto favorável de dois terços das unidades federadas, que deve abranger um terço das unidades integrantes de cada uma das cinco regiões do Brasil (art. 2º).

 

Com base na autorização da LC 160/2017, o CONFAZ editou o Convênio ICMS 190, de 15 de dezembro de 2017, que estabeleceu requisitos específicos para a convalidação dos ilegítimos benefícios unilaterais concedidos no âmbito da guerra fiscal, com a remissão e anistia dos créditos tributários decorrentes dos benefícios aprovados até a publicação da LC 160/2017 (Cláusula oitava, caput).

 

O Convênio ICMS 190/2017 remitiu e anistiou até mesmo os créditos concernentes a benefícios fiscais desconstituídos pelo Supremo Tribunal Federal, por inobservância do “disposto na alínea `g´ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal” (Cláusula oitava, § 1º, I), desde que o sujeito passivo desista: “I - de ações ou embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais; II - de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo; III - pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada” (Cláusula oitava, § 2º). Nesse ponto específico, o convênio implementou desonerações cuja legitimidade deve ser apreciada pelo Excelso Tribunal, ao julgar Tema nº 817 da Repercussão Geral, assim intitulado: “Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal”.

 

O Convênio ICMS 190/2017 facultou, outrossim, a reinstituição, até 28 de dezembro de 2018, dos benefícios fiscais unilaterais concedidos até 8 de agosto de 2017 e que ainda se encontravam em vigor na data da publicação do Convênio ICMS 190/2017, dispondo que, se não houver a formal reinstituição pela legislação estadual ou distrital dentro do prazo referido, a unidade federada deverá revogá-los até 20/12/2018 (Cláusula Nona).

 

Criou-se a alcunhada “regra da cola” (ou do “copia e cola”) de incentivos fiscais, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a aderirem aos benefícios fiscais, reinstituídos, concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região (art. 3º, § 8º, da LC 160/2017). Porém, nos termos do Convênio 190/2017, a réplica do incentivo fiscal não poderá levar à migração de estabelecimento do contribuinte de uma unidade federada para outra (Cláusula décima terceira).

 

Autorizou-se até mesmo a prorrogação dos benefícios existentes, dentro dos prazos mencionados na cláusula décima, que vão de 2018 a 2032.

 

Vários são os questionamentos jurídicos advindos da LC 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017, dentre os quais sobressai aquele atinente à validade jurídica das condições impostas para a remissão e a anistia dos créditos relativos a benefícios fiscais desconstituídos judicialmente.

 

Porém, as indagações mais relevantes dizem respeito à conveniência econômica da competição fiscal entre Estados; aos abalos que tal prática impõe à justiça tributária; e à legitimidade jurídica de tamanha condescendência para com manifestos atos de desrespeito à Constituição e às leis da República Federativa do Brasil, sobretudo quando se percebe que os atos normativos em apreço não fulminarão a guerra fiscal.

 

A guerra fiscal deve ser tolerada? Vultosos incentivos fiscais a grandes empresas não violam a isonomia tributária? A inconstitucionalidade há de ser premiada e perpetuada?

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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