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CIVIL Guarda alternada: entre cangurus, Diabo e lobo da Tasmânia. Um diálogo entre presente e passado

01/09/2017 por José Fernando Simão

 

“O lobo-da-tasmânia (Thylacinus cynocephalus), comumente conhecido, especialmente em outras línguas, como tigre-da-tasmânia, foi o maior marsupial carnívoro dos tempos modernos. Nativo da Austrália e Nova Guiné, acredita-se que se tornou extinto no século XX. Foi o último membro de seu gênero, Thylacinus (tilacino), ainda que diversas espécies relacionadas tenham sido encontradas em registros de fósseis datando desde ao início do Mioceno”.[1]

 

Não foi com pouca surpresa que li recentemente a Coluna da Conjur, Processo Familiar, cujo título é “Reflexões sobre a guarda compartilhada à luz do Direito Comparado[2]” (http://conjur.com.br/2017-ago-06/processo-familiar-reflexoes-guarda-compartilhada-luz-direito-comparado).

 

O texto começa lembrando ao leitor que não é novo o interesse dos povos pelo direito de outros povos (Lei das XII Tábuas e direito grego).

 

Afirma, na sequência, que “a análise comparativa do Direito de Família em outros países constitui manancial de importantes subsídios para melhor compreensão e necessário aprimoramento do Direito de Família brasileiro. Mesmo porque o nosso sistema jurídico, com todo o seu passado colonial ibérico, é, e sempre foi, permeável a conceitos e ideias jurídicas estrangeiras”.

 

É essa premissa, que inaugura o artigo em questão, que merece alguma reflexão. De início, a premissa é óbvia: ´nosso passado colonial ibérico´ indica que o direito brasileiro bebeu nas fontes portuguesas, que por sua vez beberam nas fontes romanas. Mas não só. Bebemos nas fontes francesas, alemãs e italianas que, também, beberam nas fontes romanas e posteriormente germânicas.

 

O direito sempre foi ´permeável a conceitos e ideias jurídicas estrangeiras´, segundo o artigo. Nova obviedade. Desde os primórdios da civilização o homem se deslocou, atravessou continentes, após surgir como espécie na África, realizou trocas comerciais e culturais. Nada fica incólume, muito menos o Direito como ciência social. O ser humano é permeável às experiências do outro (ser humano) e dos outros povos.

 

A conclusão que se segue já não é óbvia. Ao contrário, é preocupante: a análise comparativa como forma de “aprimoramento” do Direito de Família brasileiro. O termo “aprimoramento” é um termo valorativo. Implica tornar bom algo que não é bom ou tornar melhor algo que já é bom.

 

E a partir dessa premissa, o texto busca trazer narrativas de palestras proferidas por brilhantes professores de Direito de Família na XVI Conferência Mundial de Direito de Família da ISFL – International Society of Family Law ocorrida no mês de julho em Amsterdam[3].

 

Para que haja o dito “aprimoramento do Direito do Família” há uma premissa que não vi narrada nas linhas em questão. Talvez não esteja descrita, pois o autor, com a inteligência que lhe é peculiar, tenha pré-suposto (ou pressuposto) que o leitor a tomaria como ponto de partida da reflexão: o Brasil não é a Austrália.

 

A premissa, óbvia, fica diluída no curso do discurso o que poderia, em tese, gerar ao leitor uma confusão hermenêutica do conteúdo do artigo: o que é bom para a Austrália é bom para o Brasil. Talvez pior: é hora de nós, Terceiro Mundo, importarmos o Direito de Família do Primeiro Mundo.

 

Talvez se o texto deixasse claro que essas duas conclusões não são aquelas esposadas pelo autor, menos problemas decorreriam de sua simples leitura.

 

Se buscamos nas fontes alemãs, por exemplo, todo o desenho da boa-fé objetiva a partir do parágrafo 242 do BGB, não podemos importar servilmente o instituto sem passar pelo desenho do direito nacional que é o desenho da sociedade brasileira. Com o perdão da obviedade, o Brasil não é a Alemanha.

 

O texto dá ênfase a uma das conferências ocorridas na ISFL. “Entre as muitas discussões travadas naquele congresso cabe destacar a exposição de Patrick Parkinson, da Universidade de Sydney, na Austrália, abordando a questão central que envolve a guarda dos filhos após o divórcio — ou seja, a concretização do melhor interesse da criança no âmbito da divisão dos períodos de convivência entre os pais”.

 

A partir dessa conferência o texto conclui que o cenário “demandará, outrossim, a custódia física conjunta igualitária, pois a divisão do dever de cuidado exige, cada vez mais, a proximidade daqueles que dividem o exercício dos demais deveres parentais” e que “pesquisas feitas na Austrália e na Nova Zelândia demonstraram que a maioria dos filhos desejava passar mais tempo com o pai não residente. Uma dessas pesquisas, direcionadas a adolescentes, comprovou que jovens submetidos à guarda unilateral (ou mesmo à guarda compartilhada sem divisão de residências) expressaram mais sentimentos de perda do que aqueles que cresceram em lares de custódia conjunta com divisão igualitária do tempo de convivência”.

 

Curioso: “expressaram mais sentimentos de perda os filhos sob guarda compartilhada”. Sentimentos de perda. O que são sentimentos de perda? É esse “sentimento de perda” o fator preponderante para que se discuta o melhor interesse da criança? Se se verificar o “sentimento de perda” menor em caso de pais casados, devemos evitar o divórcio (ainda que o casamento seja fonte de grande litígio familiar) para se evitar o sentimento de perda.

 

Divisão igualitária é impossível, pois a vida não é matemática, salvo se o princípio invocado for o do melhor interesse...dos pais. Duas residências com dois referenciais ao menor é o caos na formação da personalidade[4].

 

A defesa da guarda alternada no Brasil, por conta de uma conferência proferida por um professor australiano em Amsterdam, gera para esse que escreve a presente reflexão perplexidade. Aplicar ao Brasil o pensamento (verbal) de um Professor australiano é fonte de perplexidade (novamente).

 

Explico. Se o autor tivesse defendido aplicar as regras do direito justinianeu (Século VI dC.) a perplexidade seria a mesma. Se temporalmente me parece óbvio que a família brasileira de 2017 não tem qualquer semelhança com a família romana dos anos 560, por que aplicar as regras romanas ao direito brasileiro?

 

Poderia fazer uma longa digressão histórica sobre a colonização dos dois países, os aspectos religiosos, culturais, econômicos e outros. Contudo ficarei com a questão da fauna. A reflexão que faço agora é que a aplicação da guarda alternada com base na palestra do Professor Parkinson tem o mesmo efeito de criação de regras protetivas de coalas, cangurus e diabos da Tasmânia no Brasil. A fauna é outra, pois o Brasil não é a Austrália. Nosso marsupial mais famoso é o gambá e não canguru.

 

Em suma, o texto não cuida de “direito comparado”. Comparação exige compreensão e confronto de dois sistemas: lei, doutrina, jurisprudência. Há apenas notas sobres o direito de outros países na visão de alguns professores.

 

A minha conclusão é que a aplicação de ideias defendidas em uma palestra cuja base é o modelo australiano de família, de sociedade, de religião, de formação e educação parece-me tão adequada quanto aplicar ao Brasil as regras de proteção do lobo-da-Tasmânia. Com um detalhe, o lobo-da-Tasmânio foi extinto no Século XX.

 

 

 



[1]https://pt.wikipedia.org/wiki/Tilacino. Muito se discute se a fonte da Wikipédia é confiável. Contudo duas informações apenas nos interessam: o lobo da Tasmânia está extinto e um dia viveu na Austrália.

[2] Não há comparação de sistemas. Há apenas notas sobre o direito estrangeiro.

[3] Também eu estive presente na Conferência que, atualmente, é, em minha opinião, o melhor evento de Direito de Família.

[4] É das leituras de Giselle Groeninga que se chega a essa conclusão.

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JOSÉ FERNANDO SIMÃO

José Fernando Simão

Advogado. Professor Associado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco/USP. Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela USP. Professor de cursos preparatórios  e de especializações. Autor da Editora Atlas.

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