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CONSUMIDOR Função ética da responsabilidade civil e o dever da vítima em mitigar a perda


A transformação no direito das obrigações a partir do tráfego de massas ao final do século XIX correspondeu aos efeitos da hipervalorização do direito comercial (e sua inerente Lex Mercatoria) no âmbito do direito civil. O incremento da empresa aliado ao surgimento dos contratos massificados propiciou na vertente contratual, a substituição da teoria da vontade (willenstheorie) pela teoria da declaração (erklärungstheorie) e, posteriormente a isso, a compreensão de novos modelos de intersubjetividade pelas figuras interessantes dos contratos de fato, das condutas sociais típicas, correspondentes ao método invertido de fonte das obrigações, conforme proposta metodológica de Köndgen (antes de a obrigação ser vínculo, todo vínculo é uma obrigação). A boa-fé ganhou destaque imenso nesse processo.

Igualmente a responsabilidade civil viu-se nitidamente abalada. Metodologicamente, o estruturalismo inerente ao modelo indenizatório (conduta, nexo de causalidade e dano) sofreu drástico enxugamento e fortalecimento. Inicia-se pelo decote da teoria culpa anteriormente fundada na Lex aquilia damnun e reafirmada no movimento codificador francês - como filtro protetivo do lesante - para a assunção da teoria do risco, porque ninguém é obrigado a suportar os prejuízos de outrem. A salvação do agente não mais reside na prova diabólica a ser produzida com esteio no mau uso da liberdade (culpa) ou vontade incontida (dolo) a cargo da vítima combalida ou seus sucessores, mira-se tão somente na excludente de causalidade como eximente possível ante o exercício racional e lógico de rejeição entre o risco da atividade criado e o dano causado.

O liame ou vínculo que permeia à conduta e o dano, correspectivo vaso comunicante entre o mundo da condição determinante e a esfera do prejuízo determinado (a saber: nexo causal), mesmo sempre que exigível recebe do mesmo modo modificações evolutivas e em alguns casos as excludentes passam a ser quase inimagináveis no matiz sociológico da concretude, gerando causalidade flexível, de forma a facilitar a indenizabilidade frente a afetações significativas. Exemplo multimencionado tem assento na Lei federal nº 6.453/77, considerando a qualidade das escusantes dos danos nucleares: guerra civil, excepcional fato da natureza, insurreição, hostilidades, conflito armado.

Os danos multiplicaram-se pela carga inovada de situações jurídicas espraiadas em recentes movimentos codificadores, micro-estatutários, Constitucionais e supra constitucionais. A alocação topográfica e normativa da pessoa humana como valor superior no sistema jurídico propiciou emaranhado de novos direitos como de novos sujeitos até então esquecidos e desprezados axiologicamente (consumidor, idoso, criança etc), recorde-se neste viés da importante e segura orientação de Erik Jaime sobre o sujeito perfeito que transita entre as instituições e a sociedade na plena efetividade dos direitos fundamentais. É palpável a mudança de rumos na responsabilidade civil: da culpa (juízo de censurabilidade na conduta) ao nenimen laedere (injustiça do dano).

Nesta perspectiva a reparabilidade tornou-se secundária, porquanto os valores da personalidade expressado nas situações jurídicas subjetivas existenciais (tônus vital da pessoa) não são eqüipolentes a termos econômicos, ensejando juízo de compensabilidade como remédio, não para cicatrizar ou apagar o dano, senão para mitigar suas consequências. Além disso, vale a correta observação de que o dano pronto e acabado como exigência absoluta do desequilíbrio extrapatrimonial e patrimonial do lesado deixa ser exigência absoluta, erigindo-se a ideia da responsabilidade civil sem danos.

E se na estrutura a responsabilidade civil passa por mudanças tão significativas (não são apenas somente essas brevemente transcritas!) no aspecto funcional a responsabilidade civil é premiada com demais tarefas que vão muito além da simples reparação. Na literatura comparada, Guido Alpa (in La responsabilidade civil, parte generale) apresenta as seguintes funções fundamentais: i) função de reação ao ato ilícito e ao dano no escopo de ressarcimento à vítima; ii) a função de devolução da vítima ao status quo ante, pela qual o prejuízo significou certo desequilíbrio; iii) função de reafirmação do poder sancionatório do Estado; iv) função dissuasória para que o lesante não mais prejudique terceiros. O mesmo autor, além destas funções básicas, arrola duas outras propriamente secundárias, mas de forte efeito econômico: v) função de distribuição da perda; e vi) função de alocação dos custos.

No Brasil é possível verificar que as funções punitivas e dissuasórias são mais exercitáveis na órbita do dano extrapatrimonial (especialmente no que respeita ao discutibilíssimo dano moral coletivo). Contudo, o direito interno a exemplo de outros sistemas jurídicos apresenta demais variações funcionais, como a função preventiva (excelentemente referida no art. 12 do art. CCB quando da ameaça de lesão aos direitos da personalidade, dado o risco conhecido) e a função precaução (bem situada no art. 10 do CDC que proíbe ao fornecedor a colocação no mercado de produtos e serviços prenhes de incertezas quanto à periculosidade potencial, risco hipotético com ônus invertido de salubridade ao empreendedor).

A imersão no estudo funcional do Direito integrou a metodologia jurídica desde o final do século XX (basta lembrar-se de Bobbio no clássico Dalla struttura alla funzione) considerando a necessidade de extensão das possibilidades de efetividade do Direito. É que como instrumento de controle social o Direito sempre se postou de maneira ótima e satisfatória mantendo o curso normal da sociedade. Entretanto o Direito não pode ser apenas limitativo da sociedade, senão deve evoluir como instrumento emancipatório e transformador da humanidade. Nesse passo, melhor que reparar ou compensar vítimas desgraçadamente infortunadas é evitar e prevenir afetações, método mais adequado à inviolabilidade da vida humana.

É recorrente em dias que correm a compreensão do dever da vítima em mitigar o próprio dano (entre nós, compreendido como duty to mitigate the loss). Esse dever manifesta-se no exercício da vítima (credora da indenização), com base nos deveres da boa-fé objetiva (extremada no art. 422 do CCB e art. 4º, inc. III do CDC), diminuir quando possível na própria órbita de atuação os danos sofridos, sob pena de exercício ilegítimo de posição jurídica (CCB, art. 187).

Grande exemplo atualmente dá-se na atuação das concessionárias de serviço público de energia elétrica que condicionadas ao princípio da eficiência (Resolução 456/2000/ANEEL) constatam débitos astronômicos de consumidores quando de "e;alegadas"e; fraudes em medidores, fomentando no cálculo da cobrança o tempo irregular de utilização de energia elétrica pelo consumidor frente à data de apuração da irregularidade (processo administrativo), quase sempre quatro ou cinco anos após o início da irregularidade. Um verdadeiro despautério, para quem deve agir com eficiência e investigar em tempo razoável a energia "e;dita"e; usada e impaga.

Destarte, do ponto de vista da concausa da vítima (CCB, art. 945) e da aplicação da equidade no âmbito da responsabilidade civil (CCB, 944, parágrafo único), aliados ao dever da vítima em mitigar o próprio dano, o princípio da reparação integral pode ceder frente à função ética da responsabilidade civil, pois a boa-fé é base de ordem pública do sistema de direito privado e raiz da evitabilidade do aproveitamento.

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FERNANDO RODRIGUES MARTINS

Fernando Rodrigues Martins
Promotor de Justiça em Minas Gerais.
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP; Professor da Universidade Federal de Uberlândia.

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