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TRIBUTÁRIO Financiamento e fiscalização das OSCIPs

03/07/2015 por Andrei Pitten Velloso

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs – simbolizam uma mudança de paradigma da Administração Pública, com a superação de uma concepção formalista e burocrática, caracterizada pelo controle rígido da legalidade e de procedimentos, em prol de um modelo gerencial, focado na eficiência e em resultados.

 

Personificam, outrossim, as deletérias consequências do afrouxamento dos controles públicos, na medida em que são utilizadas, com lamentável frequência, para instrumentalizar a terceirização ilegal de mão de obra, para burlar a exigência constitucional de licitação e de concurso públicos e, até mesmo, para saquear o erário.

 

Daí a relevância do debate acerca das suas fontes de recursos e dos sistemas de controle a que estão submetidas.

 

As OSCIPs constituem, especificamente, pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas para desempenhar atividades de interesse social, como a prestação de serviços gratuitos de saúde, educação, assistência social, etc.

 

São reguladas pela Lei 9.790/1999. Incumbe ao Ministério da Justiça certificar a instituição como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (art. 6º, § 1º), o que a habilitará a celebrar Termo de Parceria com o Poder Público (art. 9º) e, consequentemente, a receber recursos públicos – e também doações privadas dedutíveis do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

 

A possibilidade de abatimento das contribuições privadas às OSCIPs é consagrada pelo art. 59 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, que excepciona a regra geral da indedutibilidade das doações para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido.

 

Para tanto, a empresa doadora deverá observar as seguintes condições, estabelecidas no art. 13, § 2º, III, da Lei 9.249/1995: i) limite quantitativo de dois por cento do lucro operacional; ii) realização da doação mediante crédito em conta corrente bancária diretamente em nome da entidade beneficiária; iii) arquivamento de declaração, à disposição da fiscalização, elaborada segundo modelo aprovado pela Receita Federal do Brasil, fornecida pela entidade beneficiária, em que esta se compromete a aplicar integralmente os recursos recebidos na realização de seus objetivos sociais, com identificação da pessoa física responsável pelo seu cumprimento, e a não distribuir lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto; iv) validade da certificação da OSCIP, que deverá ser renovada anualmente pelo órgão competente da União (art. 60 da MP nº 2.158-35/2001).

 

Deve-se atentar que se trata de dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de aplicação restrita às empresas sujeitas à tributação pelo lucro real, e não de dedução do próprio tributo devido. As doações são simplesmente lançadas como despesas, e não abatidas do valor a pagar. Inexiste, portanto, destinação de recursos tributários às OSCIPs, mas mera desoneração das contribuições efetuadas.

 

Destinação efetiva de recursos públicos, mediante deduções tributárias, ocorre apenas quando a dedução se aplica ao valor do tributo devido, tal qual sucede com as doações realizadas pelas empresas aos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente, nos termos do art. 260, I, da Lei nº 8.069/1990.

 

Essa distinção é de fundamental importância para definir-se o regime de fiscalização das OSCIPs pelo Poder Público.

 

Por não se tratar de destinação de recursos públicos, o recebimento de doações dedutíveis pelas OSCIPs não demanda, por si só, a fiscalização pelo Tribunal de Contas, que se aplica às pessoas físicas e jurídicas, públicas ou privadas, que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição da República.

 

Nesse aspecto, revela-se suficiente o sistema de controle previsto pela Lei 9.790/1999, que exige a fiscalização pelo “órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo” (art. 11), e não pelo Tribunal de Contas, que somente será notificado acerca de irregularidades previamente apuradas (art. 12).

 

Não se pode olvidar, contudo, que os recursos obtidos pelas OSCIPs não se resumem às doações de empresas privadas. Pelo contrário: a sua principal fonte de receita são os recursos públicos, que lhes são destinados sob a forma de “transferências voluntárias”, lastreadas nos Termos de Parceria.

 

É o financiamento mediante recursos públicos que evidencia a insuficiência do sistema de controle instituído pela Lei 9.790/1999, porquanto tal sistema, além de contribuir para a impunidade daqueles que assaltam os cofres públicos, ignora por completo a hialina determinação constitucional de que todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, que utilizam recursos públicos se sujeitem à fiscalização financeira por meio de controle externo (art. 70, parágrafo único), ou seja, à fiscalização imediata e sistemática do Tribunal de Contas.

 

Esse não é, no entanto, o entendimento prevalente no Tribunal de Contas da União, que se curvou aos ditames da Lei 9.790/1999 ao proferir a Decisão 931/1999, asseverando ser descabida a prestação sistemática de contas, por parte das OSCIPs, ao TCU, por se tratar de entidades não estatais.

 

Felizmente, a CPI das ONGs parece ter inspirado um movimento contrário, favorável à rigorosa fiscalização das OSCIPs (cfr. Acórdão 1039-21/08-P), que efetivamente se afigura necessária, haja vista o enraizamento de práticas criminosas e até mesmo de amplas estruturas de corrupção no Brasil, as quais se aproveitam dos débeis controles existentes sobre as instituições do Terceiro Setor para lesar impunemente os cofres públicos.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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