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Humanos Etiam si omnes, ego non!

05/09/2018 por Ricardo Castilho

 

Profusão legislativa, péssima técnica na elaboração das leis, pouca nitidez na distribuição de competência entre os entes federativos, inexistência de sistematicidade das normas – tudo isso aliado à falta de controle sobre a atividade jurisdicional e do Ministério Público colocou o país não em uma encruzilhada, mas em um beco sem saída.

 

Beco sem saída que consiste precisamente no esgarçamento do direito pela política, a ponto de não mais delimitá-la ou sobre ela exercer qualquer controle. De expressão do poder – econômico, cultural e raramente o social –, ou de sua conformação à vida social, o direito se reduziu à função de linguagem legitimadora de um poder incontrolável. A tal “ciência do direito”, sobre a qual se debruçou Hans Kelsen, já não encontra sentido de ser.

 

É sintomático que a Lava Jato tenha produzido como consequências imediatas – desejadas ou não – uma ampla repactuação do que há de mais velho na política brasileira, de um lado, e um ativismo judiciário robustecido em todas as instâncias judiciais. Duas expressões do mesmo fenômeno: o caos jurídico pátrio.

 

O “caso Lula” constitui um bom resumo do estado da arte. Talvez o “domingo do HC” seja o episódio mais eloquente do ponto em que chegamos: da variabilidade de decisões a partir dos mesmos fundamentos e das mesmas circunstâncias, do descumprimento de decisões judiciais, de “consultas” feitas por juízes se o teor da decisão não lhes apetece – enfim, da total falta de segurança jurídica, tema de um sem número de colunas nossas.

 

Entre a esquerda punitivista e a direita de sempre, no liquidificador social-econômico em que se transformaram as instituições que compõem o sistema de justiça, o discurso paranoico do estilo lei e ordem reina e produz externalidades para todos os lados.

 

O exemplo da prisão antes do trânsito em julgado diz muito a esse respeito. O STF, como já tratamos aqui, decidiu, precisamente no “caso Lula”, que se pode executar a sentença condenatória após o julgamento da apelação. É de se enfatizar: trata-se de uma possibilidade, não de uma imposição legal, consoante o entendimento do Supremo, apartado, como sustentamos, da literalidade da norma constitucional.

 

Pois bem. Nossa Corte máxima estabeleceu que é possível o cidadão ser preso antes do trânsito em julgado. O STJ, contudo, assentou jurisprudência no sentido de que a execução de penas restritivas de direito somente pode ter lugar após o trânsito em julgado (HC nº 431.242).

 

Segundo a ministra Laurita Vaz, a regra legal inserta no art. 147 da LEP “é clara”, não dá margem a dúvidas (“Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução [...]”).

 

Sim! Como não? O problema todo está em que o art. 105 da mesma LEP traz disposição quase idêntica ao tratar da execução das penas privativas de liberdade e encontra amparo (advinhem!?) na tal da Constituição Federal...

 

Normas de teor idêntico e que deveriam ser lidas à luz da Constituição Federal. Não obstante, permite-se o mais (executar pena privativa de liberdade), mas não o menos (restritiva de direito).

 

Falta o mínimo de plausibilidade. A acertada decisão do STJ apenas evidencia o quão torta foi a do Supremo.

 

E se não bastasse esse cipoal normativo da mais abissal profundidade, o jurisdicionado ainda se vê submetido ao talante de juízes, procuradores e promotores, que aplicam as normas como bem entendem. A prerrogativa da autonomia, a livre apreciação da prova e o livre convencimento servem aqui de mantras para toda sorte de desvios – lógicos, hermenêuticos etc.

 

A criação do CNJ e do CNMP, conquanto tenha impactado o monitoramento da produtividade, pouco contribuiu para a efetiva fiscalização acerca da qualidade das manifestações e das decisões. Na verdade, ao estipular metas estritamente quantitativas, fomentou, em todos os lugares, o emprego de modelos, decisões padronizadas que veiculam generalidades e apenas repetem os termos da lei, sem cotejá-los à luz do caso submetido a exame, produzindo, pois, efeito diametralmente oposto ao que se almejava.

 

É assombroso o número de casos dessa espécie que chegam aos Tribunais Superiores, o que aponta para a atuação leniente dos Tribunais estaduais e dos TRFs.

 

Não nos parece haver outra solução senão a pronta responsabilização pessoal dos agentes políticos que venham a atuar dessa forma. Afinal, a aferição do vácuo da fundamentação concreta é de fácil intelecção.

 

É preciso interromper esse ciclo de populismo judicial manietado pela grande mídia e que encontra vazão nessas manifestações eminentemente abstratas.

 

Já é tempo de refletir melhor sobre as palavras do apóstolo Simão Pedro, afiançando a Cristo que não o abandonará (evangelho segundo Mateus): Etiam si omnes, ego non! – Mesmo se todos os outros, eu não!

Todos sabemos o final da história bíblica.

 

Na vida em sociedade, também o direito não pode e não merece ser negado. A força normativa assegura que, uma vez criada a regra, ainda que clamem as massas, sua observância será obrigatória, não podendo ser obstada por interpretações esdrúxulas ou decisões ocas.

 

Sua função contramajoritária – mormente no campo penal – e por isso mesmo de estabilização das expectativas é a única tábua nesses tempos de mar revolto, de tantos significantes e significados. Democracia é seguir a regra do jogo. Preservar o meio, não o ultrajar em nome de um fim, qualquer que seja.

 

O utilitarismo tem transformado tudo – inclusive as regras jurídicas – em mercadorias a serem apreciadas e otimizadas, sempre à luz do “mercado”, que deve ser agradado. Como se vê, a generalidade e a abstração, tão encontradiças nas decisões judiciais, também encontram eco no discurso oficial.

 

Mas mesmo que seja repetido a mais não poder, em todos os cantos, é no direito que podemos nos socorrer para deitar bases, homenagear a democracia, e dizer: ainda que todos, eu não!

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RICARDO CASTILHO

Ricardo Castilho

Diretor-Presidente da Escola Paulista de Direito (EPD); Pós-doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Doutor em Direito pela PUC/SP; Professor e Conferencista no Brasil e no Exterior. Autor de diversas obras.

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