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PROCESSO CIVIL EC 66/10 e processos pendentes: repúdio à extinção sem julgamento do mérito

05/10/2010 por Flávio Luiz Yarshell


Ao eventual leitor que acompanhe os trabalhos aqui publicados, peço licença para dar uma pausa nas reflexões dedicadas ao Projeto de novo Código de Processo Civil - que, por sinal, vai avançando e continuará a merecer nossa atenção oportunamente. Assim se faz para que breves considerações sejam tecidas a respeito da repercussão que o advento da Emenda Constitucional acarretou para os processos de separação judicial pendentes na data em que entrou em vigor a nova regra.


Como é sabido, o parágrafo 6º do art. 226 da Constituição foi alterado para estabelecer que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, sem as condições anteriormente previstas - prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.


O tema é essencialmente de direito material. Sendo assim, convém deixar aos estudiosos do direito de família a tarefa de, com conhecimento de causa, estabelecer o alcance da alteração naquele plano. Saber se a separação judicial deixou de existir ou, ainda, afirmar se está definitivamente sepultada a relevância de discutir a culpa pelo fim do casamento, por exemplo, são questões que devem ser respondidas pelos especialistas da área.


Contudo, o tema tem inevitável faceta processual não apenas pelos processos que poderão ser intentados, mas especialmente por aqueles que, como dito, encontravam-se pendentes.


Quanto a esses últimos, respeitáveis vozes entendem que a alteração da ordem jurídica teria acarretado carência de ação superveniente e, portanto, que os feitos deveriam ser extintos sem julgamento do mérito. Dentre essas opiniões, há quem sustente que o pedido se tornou juridicamente impossível e há quem afirme que desapareceu o interesse de agir.


Sem embargo das considerações seguintes (que negam seja caso de extinção), pensamos que não se trata de impossibilidade jurídica do pedido. O ordenamento não exclui expressamente a separação e, pelo contrário, ela continua a ser prevista pela lei. Se as normas legais sobre o tema teriam deixado de ser compatíveis com a Constituição e não teriam sido recepcionadas pela nova ordem, isso não configura o fenômeno da impossibilidade jurídica, tal como concebido pela doutrina. Aliás, convém lembrar que essa condição da ação vem perdendo prestígio como tal, não de hoje. É sabido que Liebman alterou seu pensamento e deixou de falar em tal condição quando o ordenamento italiano passou a admitir o divórcio. No Brasil, são conhecidas as críticas de que tal condição seria caso de improcedência prima facie; a tal ponto de o Projeto de novo CPC deixar de prevê-la.


Do que se poderia cogitar, salvo engano, seria de falta de interesse de agir: diante da possibilidade de se obter o divórcio - que envolve a dissolução não apenas da sociedade, mas do vínculo conjugal - não haveria utilidade no pleito de separação.


Mas, em relação aos processos pendentes, não se afigura correto concluir quer por uma coisa, quer por outra. Não há carência superveniente e os processos devem ser julgados pelo mérito, com as ressalvas que seguem.


Não há dúvida de que a presença das condições da ação deve ser aferida no momento do julgamento. Portanto, se a possibilidade do divórcio sem as antigas condições leva à falta de interesse de agir para o pedido de separação, isso deveria valer tanto para os processos novos quanto para aqueles instaurados antes da Emenda 66/10.


Contudo, o interesse de agir - entendido como utilidade do provimento jurisdicional - deve ser visto também sob a ótica estatal; daí porque se fala em legítimo interesse. E, sob esse prisma, não faria qualquer sentido para o Estado desperdiçar o emprego de recursos já feito nos processos instaurados. De outra parte, soa desleal e incompatível com o monopólio estatal da jurisdição dizer-se às partes que devem perder o que investiram - tempo e recursos - e recomeçar do zero. Em suma: sob qualquer dos ângulos relevantes, a solução de pura e simples extinção é a pior possível, especialmente se for posta às partes como uma espécie de constrangimento a uma composição amigável que, em dado momento, não estejam prontas a aceitar. Estimular a transação é uma coisa; pretender adjudicá-la, sob a ameaça de denegação de justiça, é inaceitável.


Mas há um obstáculo relevante que precisa ser superado para que não haja a extinção: a estabilização da demanda. No ordenamento vigente, informado pela regra de preclusão, não é dado ao autor alterar o objeto do processo - pedido e causa de pedir - de forma livre, exceto se ainda não consumada a citação. Depois dela, a alteração há que contar com a concordância do réu e, depois do saneamento, nem com tal autorização isso é admitido (CPC, art. 264). Não é só isso: o juiz está adstrito aos termos do pedido (CPC, artigos 2º, 128, 262, 293 e 460) e isso, longe de ser uma exigência formalista, é forma de garantir que a jurisdição não traia o escopo social (de pacificação) e que o contraditório seja preservado, porque o réu se defende dos fatos e do pedido deduzido, não sendo lícito tomá-lo de surpresa.


Embora as regras processuais - penhor de legalidade - devam ser estritamente observadas, é preciso encontrar na própria técnica processual a solução que melhor se afine com os escopos da jurisdição.


Dessa forma, deve ser dada ao autor a oportunidade de alteração do objeto do processo; alteração que, no caso, se limita ao pedido uma vez que, em relação aos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, a superveniência da norma constitucional acarreta apenas uma redução da matéria relevante. Se a separação foi deduzida com base na alegação de culpa e se essa passa a ser irrelevante para o propósito de extinção do vínculo, então o objeto da controvérsia ficou apenas reduzido e não foi substancialmente alterado.


Se a assertiva precedente é correta, a alteração do objeto do processo também não trará prejuízo ao contraditório. Primeiro, porque o réu poderá apresentar alegações que eventualmente sejam aptas a afastar o cabimento do divórcio, embora em tese cabível a separação. Ao juiz competirá apreciar tais alegações e, sendo o caso, admitir a alteração do objeto do processo e julgar improcedente a demanda (se for eventualmente possível acolher as razões do réu). Segundo, a redução do objeto da controvérsia faz com que as defesas já opostas ao pedido de separação sejam aproveitáveis também para o pleito de divórcio.


Por outro lado, eventual oposição do réu à alteração - embora possa em tese ser admitida - deve ser vista com grande reserva. Seria preciso que o réu demonstrasse interesse jurídico na sentença de improcedência da separação; o que, como visto, parece ser inviável diante da alteração constitucional que, agora, permite o divórcio de forma ampla e incondicionada.


Finalmente, o argumento da preclusão não pode prevalecer por si só. Como sabido, esse instituto compele o processo adiante e seu desiderato é o de impedir o retrocesso, de sorte a garantir a consecução do escopo social da jurisdição. Portanto, nada mais afinado com esse escopo que a possibilidade de alteração do pedido que, evitando a extinção do feito sem julgamento do mérito, permitirá que a controvérsia seja resolvida e que se atinja a pacificação social; o que deve valer inclusive nos casos em que o feito já esteja saneado.


Naturalmente, a alteração deve ficar a cargo do autor. Se ele insistir na manutenção do objeto do processo, aí sim e apenas nesse caso, será devida a extinção do processo sem apreciação do mérito. Com isso, preserva-se o contraditório e não se atenta contra o princípio da demanda, viabilizando-se consecução dos escopos da jurisdição.

 

 


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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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