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Exame de Ordem Direito Penal

 Nos últimos exames da OAB - em Direito Penal - é possível verificar algumas elogiáveis tendências, como a diminuição de questões sobre temas pouco importantes e crimes jamais referenciados na prática forense. As questões sobre "notas de rodapé" ainda existem, mas não chegam a influir diretamente na aprovação ou reprovação do candidato. Dentre as boas notícias está a merecida atenção à teoria do crime e da pena, o que realmente deve ser de conhecimento de todo advogado, e não apenas do criminalista, coerente assim com o objetivo do exame da OAB.
Nas últimas provas, é certa a presença de uma questão sobre as "causas extintivas da punibilidade". Provável é o questionamento sobre os efeitos da abolitio criminis, mormente em face da revogação dos tipos da sedução, do adultério e do rapto consensual (o fato que antes consistia rapto violento continua sendo crime, ainda que capitulado no seqüestro ou na subtração de incapazes). Nesse caso, vale lembrar que todos os efeitos penais são alcançados, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Também que a anistia provoca o esquecimento jurídico penal do fato, e sempre vem prevista em lei federal. Também que a graça e o indulto extinguem apenas o efeito principal da condenação, e vêm regulados em decreto do Presidente da República. A diferença é que a graça é individual e provocada, enquanto que o indulto é espontâneo e coletivo. A retratação também extingue a punibilidade e significa "desdizer" o que se disse, antes da sentença, nos crimes de calúnia, difamação e falso testemunho. Vale lembrar que a renúncia ao direito de queixa, o perdão do ofendido, a decadência, a perempção, o perdão judicial e a perempção também são causas extintivas arroladas no art. 107 CP, que, aliás, não é taxativo. Quanto à prescrição, vale decorar as causas suspensivas e interruptivas do prazo prescricional, em especial as interruptivas "recebimento da denúncia ou queixa", "sentença condenatória recorrível", "pronúncia" e "acórdão confirmatório da pronúncia". Por fim, lembre-se que o casamento da vítima com o agente e o casamento da vítima com terceiro não extinguem mais a punibilidade para os fatos posteriores à vigência da lei 11106/05.
Outro assunto que vem ganhando especial (e merecido) relevo no exame de OAB é a culpabilidade. Necessário saber que afastam a culpabilidade a inimputabilidade, a embriaguez acidental completa, o erro de proibição inevitável e a inexigibilidade de conduta diversa. No caso da inimputabilidade, vale lembrar que o inimputável que pratica injusto penal recebe medida de segurança via sentença de absolvição imprópria. Se semi-imputável, receberá pena reduzida ou medida de segurança, mas a sentença será condenatória. Na embriaguez, vale lembrar que apenas a acidental (sujeito se embriaga por caso fortuito ou força maior) completa é que será afastada a culpabilidade. Se a embriaguez é intencional ou por descuido, a culpabilidade permanece íntegra em razão da teoria da actio libera in causa, podendo ser até mesmo agravante se o sujeito se embriaga para praticar o crime (preordenada). Erro de proibição é a crença equivocada de que uma conduta proibida é permitida, ou vice-versa. Se o sujeito não sabe nem poderia saber, em suas circunstâncias de vida, que o fato é proibido (é o mesmo que dizer que não tem potencial consciência da ilicitude), classificamos o erro como inevitável, que afasta a culpabilidade. Se poderia conhecer da proibição, o erro é evitável, e a lei apenas abranda a pena. A coação moral irresistível e a obediência hierárquica são as hipóteses previstas em lei de inexigibilidade de conduta diversa.
Outro assunto que aparece com relevo nas estatísticas é a teoria da pena: Na aplicação da pena, deve ser seguido o sistema trifásico, sendo que na primeira fase devem ser consideradas as circunstâncias judiciais para estabelecer a pena-base dentre os limites do tipo simples ou qualificado, na segunda fase incidem as agravantes e atenuantes, e na terceira as causas de aumento e diminuição de pena. Também sobre a medida de segurança: jamais será aplicada cumulativamente com a pena, pois o Brasil adota atualmente o sistema vicariante, e tal cumulação apenas seria possível no sistema duplo-binário. A medida de segurança pode ser detentiva (internação) e restritiva (tratamento ambulatorial).
Vale ainda a leitura da letra da lei nos crimes contra a administração pública, com especial relevo para o peculato, o excesso de exação, concussão, corrupção passiva, prevaricação, corrupção ativa e falso testemunho.
É isso, sem exercício de futurologia, com base nas últimas provas, o que podemos oferecer como dica. Mais que tudo, no entanto, necessário que o candidato esteja tranqüilo, maduro e seguro no momento da prova. A insegurança que não perdoa na advocacia costuma castigar também no momento da prova. Acredite: se você se preparou, você pode e merece. Boa sorte!

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GUSTAVO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA

Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

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