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PROCESSO CIVIL Desconsideração da personalidade jurídica e fraude de execução no novo CPC

02/04/2015 por Flávio Luiz Yarshell

Dentre as inovações contidas no novo CPC, uma deve provocar repercussões práticas relevantes; quiçá antes mesmo de sua vigência. Trata-se reconhecimento da fraude de execução nos casos de desconsideração da personalidade jurídica. As considerações que seguem correspondem parcialmente a outras, encaminhadas para obra coletiva, de Comentários ao novo CPC.

 

O novo diploma não regulou as hipóteses de desconsideração, tarefa que permanece a cargo de outras leis. A novidade nessa matéria ficou por conta da nova modalidade de intervenção de terceiros, consistente no incidente de que tratam os artigos 133/137. Assim, fica superado o entendimento segundo o qual não se exige prévia oitiva do terceiro, cujo patrimônio se quer submeter aos meios executivos.  No novo sistema, a oportunidade de intervenção é prévia. Aliás, não parece fora de propósito sustentar que a medida venha a ser adotada antes mesmo da vigência da nova lei, uma vez que encontra respaldo nos princípios que integram o devido processo legal. Por assim dizer, as novas normas poderiam ser tidas como interpretativas do sistema ainda vigente.

 

Mas, dúvida poderá surgir acerca do marco inicial da fraude de execução, se e quando reconhecida a desconsideração. É que o disposto no art. 137 não resolveu a questão. Ao dizer que, estendida a responsabilidade pela desconsideração, atos de alienação ou de oneração serão tidos por ineficazes, deixou-se em aberto a indagação: qual é o termo inicial para tanto?

 

A lei poderia ter sido direta ao estabelecer que, para o responsável nos casos de desconsideração (art. 790, VII), a fraude verificar-se-ia a partir da respectiva citação – providência, aliás, que a lei exigiu de forma expressa (art. 135). Isso seria coerente com o que tradicionalmente se reconhece: a fraude pressupõe a litispendência e essa é efeito da citação. De outra parte, ficaria claro que não se pode confundir a pessoa cuja personalidade se quer desconsiderar, de um lado, com o terceiro responsável que se quer atingir mediante a desconsideração, de outro lado. A citação daquela primeira pessoa não pode ser considerada parâmetro para atos fraudulentos que a outra teria cometido.

 

Mas, a regra positivada foi a seguinte: segundo o art. 792, § 3º, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude tem como termo inicial a “citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”; e não a citação do terceiro responsável pela desconsideração.

 

O raciocínio parece ter sido o seguinte: se realmente se concluir que houve desconsideração é porque se reconheceu ter havido fraude. Portanto, a citação da pessoa jurídica equivaleria à citação de seu sócio. Essa é, salvo melhor juízo, a única forma de explicar a opção legislativa, que trata as duas pessoas como uma só; ou, por outro modo de ver, que considera uma citada na pessoa da outra.

 

A solução adotada pode até ser coerente quando considera o fenômeno interno da desconsideração. Contudo, ela foi infeliz porque não levou em conta a repercussão que isso pode ter perante terceiros e, portanto, para a segurança das relações negociais. É que, tendo em vista que a desconsideração pode ser requerida em diferentes momentos do processo, parece ser temerário dizer que, desde a citação da sociedade, as alienações de bens pelos sócios estariam sujeitas à fraude de execução.

 

Se a desconsideração for requerida apenas na fase de cumprimento, é bem possível que, entre a data da citação do réu (devedor) e a data da citação do terceiro (responsável) tenham decorrido anos. Se, durante esse tempo, sócios tiverem alienado patrimônio, não se afigura razoável que a eficácia da desconsideração ocorra de forma retroativa. Além disso, no ordenamento brasileiro, nem sempre a desconsideração será determinada com base na premissa de ter havido fraude ou confusão patrimonial. Basta pensar nas hipóteses correspondentes à chamada “teoria menor” da desconsideração.

 

Nem se diga que a fraude só se configuraria quando averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução (art. 792, I e 828). Quando houver o registro, a fraude é presumida, independentemente de a alienação levar o devedor à insolvência, que é hipótese tratada em outro dispositivo (art. 792, IV). Ademais, a fraude de execução é tradicionalmente aferida a partir da pendência (citação) de simples processo de conhecimento.

 

Para preservação da segurança, será preciso sempre considerar a boa-fé do adquirente, isto é, daquele que adquiriu bens alienados pelo responsável, ao qual se chegou pela desconsideração, conforme § 2º do art. 792.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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