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Tributário Criminalização do inadimplemento de tributos indiretos

05/12/2018 por Andrei Pitten Velloso

Tributário

 

Criminalização do inadimplemento de tributos indiretos

 

Na assentada de 30 de agosto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça criminalizou o mero inadimplemento de tributos indiretos (HC 399.109), posição que vinha sendo perfilhada pela Quinta Turma – e refutada pela Sexta Turma.

 

Deveras, o colegiado entendeu, por maioria, que o não recolhimento de tributos indiretos, como o ICMS, se qualificaria como “apropriação indébita tributária”, subsumindo-se ao tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, mesmo que tenham sido regularmente contabilizados e tempestivamente declarados ao Fisco, na medida em que o crime em apreço não pressupõe a clandestinidade, mas a mera “consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido”.

 

De acordo com o art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, constitui crime contra a ordem tributária, sujeito à pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

 

A toda evidência, amolda-se a esse tipo penal a conduta do empresário que retém o Imposto de Renda devido pelos seus empregados (IRRF) e não o recolhe aos cofres públicos. O desconto e o não recolhimento da contribuição previdenciária também se enquadravam nesse tipo penal, mas, com o advento da Lei 9.983/2000, passaram a configurar uma figura típica autônoma, inscrita no art. 168-A do Código Penal: a “apropriação indébita previdenciária”, punida com maior rigor, nomeadamente com a pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão e multa.

 

Assim como a falta de recolhimento do IRRF, a omissão no pagamento do IPI já vinha sendo enquadrada no crime de apropriação indébita tributária, consagrado no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, por se tratar de tributo calculado “por fora”, ou seja, adicionado ao valor de venda do produto industrializado e, consequentemente, cobrado destacadamente do adquirente (cfr. STJ, 5ª Turma, HC 38.863/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 03/02/2005).

 

Pela mesma razão, a jurisprudência do STJ subsume ao tipo penal em apreço o inadimplemento do ICMS cobrado antecipadamente no regime de substituição tributária (ICMS-ST), haja vista que, diversamente do imposto devido pelo contribuinte, o ICMS-ST é acrescido ao valor de compra, a fim de que o substituído (adquirente) reembolse ao substituto o quantum que este recolheu pela operação que aquele (o substituído) viria a praticar (cfr. STJ, 5ª Turma, HC 161.785/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 06/12/2016).

 

Porém, até então o inadimplemento do débito próprio de ICMS era fato penalmente atípico – e sequer poderia ensejar a responsabilização tributária dos sócios-gerentes pelas dívidas da empresa.

 

A novel orientação baseou-se na premissa, expressa no voto do relator, Ministro Rogério Cruz, de que o termo “cobrado”, no contexto do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, possui um significado particular, semelhante “ao das palavras receber, pedir, embolsar ou coletar, denotando a ideia de acréscimo”, o que se verificaria nos tributos indiretos, “cuja incidência acarretará o aumento do valor do produto a ser suportado pelo contribuinte de fato”. Haveria, portanto, um “ponto de convergência” entre, de um lado, o termo “cobrado” e, de outro, o “tributo indireto e sua repercussão econômica”, de forma que tal termo deveria ser compreendido “nas relações tributárias havidas com tributos indiretos, mesmo aqueles realizados em operações próprias, visto que o contribuinte de direito, ao reter o valor do imposto ou contribuição devidos, repassa o encargo para o adquirente do produto” (excertos do voto do relator – destaque do original).

 

Data maxima venia, essa concepção confunde noções comezinhas. Baralha a cobrança de tributos com a sua inclusão no preço de produtos ou serviços: aquele que vende mercadorias cobra o preço pelo qual aquelas são alienadas; não cobra tributos; pelo contrário, há de pagar tributos pela operação de venda. Quem cobra tributos do adquirente é o industrial que acresce o IPI e/ou o ICMS-ST ao preço ajustado pelas partes, não o comerciante que forma o preço considerando o ônus tributário incidente na operação de venda.

 

Pior, dita concepção criminaliza o exercício regular de atividades econômicas, que, cabe frisar, nem sempre são lucrativas.

 

E ao criminalizar o exercício inexitoso de atividades econômicas, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça malfere um dos fundamentos basilares da ordem econômica preconizada pela Carta da República: o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput e parágrafo único), que pressupõe o respeito à limitação da responsabilidade dos sócios frente a dívidas das empresas com terceiros, como reconheceu o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema nº 13 da Repercussão Geral, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade material de lei que responsabilizava solidariamente os sócios pelas dívidas das empresas frente à seguridade social, sob o fundamento de que “submeter o patrimônio pessoal do sócio de sociedade limitada à satisfação dos débitos da sociedade para com a Seguridade Social, independentemente de exercer ou não a gerência e de cometer ou não qualquer infração, inibiria demasiadamente a iniciativa privada, descaracterizando tal espécie societária e afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição”.

 

Se o mero inadimplemento tributário não pode justificar a responsabilização patrimonial dos sócios, o que se dirá da sua persecução penal?

No julgamento em apreço a Terceira Seção contrariou, outrossim, as premissas da Súmula 430 da Corte (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade
solidária do sócio-gerente”), que pressupõe uma clara diferenciação entre a falta de pagamento de tributos e os crimes contra a ordem tributária, bem como a qualificação daquela como ilícito leve, que sequer
configura “infração de lei” para ensejar a aplicação da regra de responsabilidade tributária inscrita no art. 135 do CTN.
 
Essas ponderações poderiam ser desenvolvidas e reforçadas por outros argumentos de peso, porém já bastam para evidenciar a manifesta incorreção do entendimento que veio a prevalecer no
âmbito da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – e que não há de subsistir por longa data.
 

 

 

 

 

 

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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