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CONSTITUCIONAL Concurso Público: uma "nova" leitura

02/09/2011 por André Ramos Tavares

Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou mais um Capítulo das regras de comportamento do Poder Público no Brasil. Refiro-me ao recente julgamento que fixou a obrigatoriedade da Administração Pública em nomear os candidatos aprovados de acordo com o número de vagas que ela própria tenha disponibilizado em edital.

O preenchimento dos cargos e sua quantidade parece de simples equacionamento: a Administração Pública deve contratar por concurso público seus funcionários e, para tanto, deve elaborar edital a respeito, indicando dentre outros elementos, o número de vagas. Mas a seguir, temos um questionamento crucial: a Administração Pública é obrigada a nomear todos os aprovados dentro do número de vagas que ela própria apontou no edital?

Em que pese a simplicidade (ao menos aparente) da questão, sua resposta passou por diversos ciclos no Judiciário nacional, encontrando agora solução perene sobre a matéria.

Tradicionalmente se respondia a essa indagação reafirmando a doutrina tradicional da discricionariedade da Administração, facultando-a rever o número de vagas de acordo com os ambíguos e exclusivos critérios da oportunidade e conveniência, podendo deixar de nomear os classificados para as vagas que ela mesmo havia indicado inicialmente. Já a garantia do classificado residia apenas no direito de não ser preterido, sendo-lhe negada a existência de direito subjetivo à nomeação. Até então era uníssona a jurisprudência reconhecendo apenas a mera expectativa de direito.

Há alguns anos a jurisprudência passou a vacilar entre a mera expectativa de direito e a inovadora atribuição do direito público subjetivo, ao aprovado, à nomeação. Desde 2007, no Superior Tribunal de Justiça, as decisões avançaram abandonando a tese clássica e descompromissada de uma simplória expectativa de direito.

Em maio de 2010 o STF reconheceu repercussão geral à matéria, franqueando o julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099, no dia 10 de agosto, pelo Plenário, com decisão unânime favorável ao voto do Relator Ministro Gilmar Mendes.

Vale realçar que o cenário a ser considerado deve ser aquele que atenda as seguintes condições fáticas e jurídicas, consoante sublinhou o Ministro Realtor: "a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;

"b) realização do certame conforme as regras do edital; "c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente".

Invocando o denominado princípio da acessibilidade aos cargos públicos, cuja adequada elucidação encontra-se bem elaborada em obra da Ministra Carmen Lúcia[1], O STF reconheceu o regime e a força normativa própria do instituto do concurso público, fazendo vincular - como deve ser em um Estado Constitucional vocacionado aos direitos fundamentais e à cidadania -  de modo direto, a Administração Pública. Em seu voto o Relator indica, ainda, que esse princípio no cenário constitucional nacional encontra fundamento no resultado da equação obtida pelos seguintes princípios democráticos: de participação política, de igualdade e republicano.

Em síntese, entendeu-se que todos se vinculam ao edital e o ato de classificação gera direito público subjetivo ao classificado para ocupar a vaga que concorreu e venceu. Pode a Administração Pública não nomear o classificado imediatamente; entretanto, deve fazê-lo de acordo com a ordem classificatória e no lapso temporal de validade do certame. A prerrogativa da não-imediaticidade da nomeação jamais poderá gerar o cancelamento do direito do classificado. Eis, aí, a vinculação do Poder Publico ao certame.

O julgamento não se olvidou daquelas situações que geram hipótese de escusa justificável da Administração Pública para não nomear os classificados no número de vagas inicialmente indicado, desde que atenda um roteiro lógico-jurídico desenhado pelo Relator: "a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível". Vale lembrar que essa excepcionalidade é - e deve sempre ser - passível de controle do Judiciário e sua validade depende da motivação aposta pela Administração Pública.

Em conclusão, reitero que a mudança ocorre em alinhamento à transformação paradigmática promovida pela Constituição de 1988, centrada na tutela e efetivação dos direitos fundamentais e da cidadania, em todas suas dimensões, especialmente considerada como o direito a ter direitos (e deveres), o que não permitia que se permanecesse a aplicar raciocínios antiquados, de mera invocação, como palavras mágicas, da supremacia de um interesse público na discricionariedade administrativa, proposição vaga, decrépita e inaceitável em um Estado que, sendo constitucional, exige outro parâmetro (mais racional, detalhado e controlável) de atuação pública e de justificações dos atos e decisões públicos.  



[1].  ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.

 

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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