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Constitucional CNJ e CNMP: legisladores positivos?

19/03/2008 por André Ramos Tavares

Recente resolução editada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ - reacendeu o debate acerca dos "centros autorizados de produção do Direito" no Brasil, especialmente a discussão em torno do significado do princípio da legalidade, da reserva legal, da normatividade e da reserva de Parlamento. Apesar das divergências que vicejam nessa matéria, há um ponto comum, consistente na tentativa de identificar, teoricamente, os limites da atuação normativa que não se origine dos diversos "legislativos" (federal, estaduais, municipais e distrital).

Classicamente, a idéia defendida é a de que só por meio de lei, em sentido formal, emanada de órgãos de representação democrática, admite-se a inovação na ordem jurídica nacional. A exigência, pois, ata-se ao Estado Constitucional e Democrático de Direito, à segurança jurídica e à proibição do arbítrio dos governantes. Poder-se-ia concluir, pois, pela existência da proibição da delegação legislativa na Constituição de 1988? As constituições brasileiras anteriores continham regra expressa proibindo a delegação de atribuições de um "poder" a outro. Embora o mesmo não ocorra na atual Constituição, nesta há uma regra expressa quanto ao período passado (apesar da vedação constitucional pretérita ser expressa, como já mencionada), presente no art. 25 do ADCT, que considera revogados, a partir de 180 dias da promulgação da Constituição de 1988, os dispositivos legais que tenham atribuído ou delegado a órgão do Poder Executivo competência normativa assinalada ao Congresso Nacional. Além dessa previsão, o art. 84, inc. IV, do corpo permanente da Constituição, atribui ao Presidente da República a competência para expedir decretos e regulamentos para a "fiel execução" das leis, permitindo que o Congresso Nacional suste os atos normativos do Poder Executivo "que exorbitem do poder regulamentar". Neste contexto, surge, como princípio, a impossibilidade de exercício de competência legislativa ou com força de lei, diretamente, pelo Chefe do Executivo. Falando mais amplamente, a vedação decorre da própria tripartição dos "poderes", de maneira a não se admitir a delegação de funções entre os mesmos.

Há, é certo, exceções. Mas estas não infirmam o princípio acima. É que a Constituição de 1988 prevê a figura da Medida Provisória e a da Lei Delegada, a serem manuseadas pelo Chefe do Executivo (admitida a primeira, pelo próprio STF, também para os Chefes dos Executivos estaduais). Nessas ocorrências, a inovação jurídica provém do próprio Executivo. Mas note-se que

(i) a exceção adveio do próprio constituinte,

(ii) direcionada para o Presidente da República, que conta com legitimidade democrática direta.

Há, ademais, o fenômeno econômico, que tende a acelerar e alterar o ritmo e natureza dos poderes normativos do Executivo, praticamente impondo certa delegação de poder legislativo, como quer Geraldo de Camargo Viana, fenômeno que foi também identificado por Eros Grau, que o denominou "capacidade normativa de conjuntura", que seria justamente a (necessária) potestade (dinâmica) conferida ao Executivo para fazer frente às flutuações da conjuntura econômica e suas exigências impostergáveis no mundo contemporâneo. Esta discussão, contudo, insere-se no contexto das atribuições de um dos "Poderes" da República, e não de um órgão criado a posteriori.

Há, ainda, as "incômodas" atuações normativas do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, que a jurisprudência do STF tem, por vezes, tolerado, com base no argumento da capacidade normativa técnica (capacidade de oferecer respostas rápidas e complexas), que seriam inerentes a esses órgãos do Poder Executivo (resultado no Conflito de Atribuições n. 35, julgado sob a égide da Constituição de 1969, que era expressa em proibir a delegação de funções entre os "poderes" no art. 6º, parágrafo único). Posteriormente, contudo, o STF afirmou expressamente a impossibilidade, com o advento da Constituição de 1988, de delegação legislativa (o caso envolvia também matéria tributária) ao Conselho Monetário Nacional (RE 240.435-1, de 2002).

Poder-se-ia, por fim, arrematar com a recente discussão (no Brasil) dos limites da atuação normativa das agências reguladoras (que têm recebido o beneplácito da Suprema Corte norte-americana, em casos como Chevron USA v. Natural Res. Def. Council e Morton v. Ruiz), que se poderia legitimar, em certo sentido, para a atuação normativa que demandasse uma excessiva capacitação técnica, desde que admitida constitucionalmente.

É possível concluir, sem ter de enfrentar todas as especificidades dos casos acima arrolados, pela vedação constitucional à delegação legislativa, seja por meio de lei, seja por meio de emenda constitucional, aos órgãos, às agências ou aos conselhos que não receberam originariamente essa competência da Constituição de 1988 (certa margem de discussão existe para as demais entidades). Como mencionado anteriormente, trata-se de princípio inerente à tripartição de "poderes" adotada pela Constituição de 1988.

No caso específico do CNJ e do CNMP, por terem sido criados por meio da EC 45/04, a conclusão é a de que atribuições normativas inovadoras não se encontram em sua esfera legítima de funções. A EC 45/04 atribuiu a esses conselhos (que não exercem função jurisdicional, como se sabe) a função de "expedir atos regulamentares" (art. 103-B, §4º, I). Ora, dessa referência não se pode concluir que se tenha pretendido realizar uma delegação legislativa a esses órgãos. E mesmo que esse fosse o teor da norma, nem por isso seria ela admissível no sistema constitucional pátrio (ainda que introduzida via emenda constitucional).

Nesse sentido, a recente Resolução n. 07/05 do CNJ, que vedou a prática de nepotismo, passando a indicar, em rol minucioso, as situações que o caracterizariam e que estariam, doravante, proibidas, não obstante sua força moral, e em que pese a invocação, pela própria Resolução, da necessidade de respeitar o princípio da legalidade, fere o Estado Constitucional e Democrático de Direito estabelecido, e por isso não pode ser tolerada juridicamente.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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