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PROCESSO PENAL Ciência ou vista ao Ministério Público por ocasião do encaminhamento do auto de prisão em flagrante a juízo?

Questão interessante surgida quando da publicação da Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, é se, por ocasião do recebimento do auto de prisão em flagrante, o Juiz deverá dar vista dos autos ao Ministério Público ou apenas cientificá-lo de sua decisão.

Analisando gramaticalmente o artigo 310 do Código de Processo Penal pareceria que o Juiz não está obrigado a abrir vista dos autos ao Ministério Público antes de decidir, por ausência de previsão legal.

Realmente, o dispositivo, com a sua nova redação, nada diz sobre ser necessária a anterior manifestação do Ministério Público, limitando-se a determinar que o Juiz, fundamentadamente, decida se relaxa a prisão ilegal; converta a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 do mesmo diploma legal e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceda a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Contudo, não deve ser esquecido que o Ministério Público é o titular da ação penal pública e, além de parte, é fiscal da lei, devendo zelar pela correção do procedimento e da aplicação da lei penal.

O nosso sistema processual é o acusatório, havendo nítida divisão entre a acusação, defesa e órgão julgador. Não cabe ao Magistrado, na fase policial e de ofício, decidir sobre a decretação de uma prisão preventiva, aplicação de uma medida cautelar diversa dela ou a concessão da liberdade provisória.

A opinio delicti continua a pertencer ao Ministério Público quando se tratar de infração penal que será processada mediante ação penal pública. Assim, pode ser que entenda não ser o crime daqueles que cabe prisão preventiva ou que o fato é atípico, diferentemente do posicionamento do Magistrado, que estará determinando a constrição da liberdade de alguém, que poderá sequer ser processado.

Por outro lado, o Órgão Ministerial pode dispor de elementos outros que impliquem o convencimento do Julgador quanto à necessidade da segregação cautelar, que chegará a seu conhecimento somente após a soltura de alguém que deveria permanecer preso.

É certo que o artigo 306 do Código de Processo Penal determina que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre seja comunicada imediatamente ao Juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. No entanto, referido dispositivo apenas repete o que já era previsto no artigo 5º, inciso LXII, da Constituição Federal, tendo sido incluída a figura do Ministério Público ao rol. Referida norma simplesmente fez incluir no Código de Processo Penal um dos direito constitucionais do preso.

Observe-se que o artigo 306 do CPP não determina que o auto de prisão em flagrante seja encaminhado ao Ministério Público, mas que a prisão lhe seja cientificada, da mesma forma que deve ocorrer com o Juiz.

E porque isso?

O § 1º do artigo 306 do CPP determina expressamente que cópia do auto de prisão em flagrante seja encaminhada ao Juiz competente e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, também será remetida à Defensoria Pública.

Note-se que não há menção à remessa do auto ao Ministério Público. E a razão disso é muito simples. É que o Ministério Público, como titular da ação penal pública e fiscal da lei, tem a prerrogativa constitucional e legal de se manifestar sobre tudo que lhe interesse dentro do processo ou procedimento e antes de uma decisão judicial. E certamente a prisão ou a liberdade do autuado é de total interesse do Órgão Ministerial.

Foge à lógica e ao bom senso alijar o titular da ação penal pública deste momento procedimental tão importante, relegando para outra oportunidade, quando já poderá ter ocorrido prejuízo para a sociedade e para o próprio autuado.

E nem se alegue que, com a remessa de cópia do auto de prisão em flagrante para o Ministério Público, o que, aliás, a lei não exige, o problema estaria solucionado. Isto não é verdade, haja vista que pode, ou não, o Juiz decidir antes do membro do Ministério Público peticionar.

Para que sejam evitados todos estes problemas e a fim de que os direitos constitucionais do preso e da sociedade sejam preservados, deve o Magistrado, antes de decidir sobre questão tão importante, dar vista do auto de prisão em flagrante ao Ministério Público para postular o que entender de direito.

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CÉSAR DARIO MARIANO DA SILVA

César Dario Mariano da Silva

Promotor de Justiça. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de várias obras, dentre elas: Tutela Penal da Intimidade, Editora Juruá.

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