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TRIBUTÁRIO Calote (in)constitucional aos contribuintes

03/02/2010 por Andrei Pitten Velloso

A Constituição da República de 1988 jamais almejou conferir um poder absoluto aos entes políticos ou presenteá-los com a isenção de responsabilidade frente aos governados. Porém, atualmente alberga um enxerto que consagra o calote aos cidadãos, regulando o procedimento pelo qual eles terão de consentir com a mutilação aos seus direitos para vê-los satisfeitos em tempo razoável pelo Poder Público.

Referimo-nos ao art. 97 do ADCT, incluído pela EC 62, de 9 de dezembro de 2009.

Essa emenda constitucional modificou o regramento dos precatórios, autorizou expressamente a sua cessão a terceiros e excetuou do regime geral (do art. 100 da CF) os créditos perante os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios que estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, a fim de que eles possam ser pagos através de leilão ou por acordo direto com os credores (art. 97, § 8º, I e III, do ADCT).

Tais leilões serão realizados por oferta pública, na qual o vencedor será o credor que oferecer o maior deságio, ou seja, que renunciar ao maior valor e/ou parcela do seu crédito frente ao Poder Público (§ 9º, VI). Mais precisamente, ocorrerão na "modalidade deságio", associado ao percentual de deságio e/ou ao maior volume ofertado, ou ainda por outro critério eleito pelo devedor (inciso VII).

Com a "vitória" no leilão por parte do credor, haverá "quitação" parcial do precatório em decorrência da renúncia, no valor correspondente ao deságio oferecido (inciso IX). O restante será pago na frente dos créditos anteriormente inscritos, cujos titulares se negaram a abdicar de seus direitos para vê-los satisfeitos com antecedência.

Trata-se de verdadeiro calote institucionalizado (rectius: constitucionalizado) aos cidadãos que já estavam há anos esperando o inadimplente e perdulário Poder Público satisfazer os seus direitos e agora se veem coagidos a renunciar a parcela de seus créditos para que eles sejam quitados.

Apesar de se ressalvar que cinquenta por cento dos créditos serão quitados segundo a ordem regular de inscrição (§ 6º), tal sistemática não apenas quebrou a ordem de preferência - com sérios danos aos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da razoável duração do processo -, mas também veio a dobrar o tempo de espera daqueles que se negam a compactuar com o calote instituído pela EC 62/09.

Dessa forma, todos os cidadãos são prejudicados. Uns, por terem que abdicar de parcela de seus direitos para que a mora do Poder Público não se eternize. Outros, por serem preteridos na ordem de preferência mesmo após anos de espera em vão pela satisfação dos seus direitos.

E o que motiva os cidadãos a renunciarem a parcela expressiva de seus direitos líquidos e certos? Por óbvio, o cansaço na espera pela sua satisfação. E talvez a descrença de que um dia serão satisfeitos. Mas muitas vezes há razões ainda mais fortes, como a extrema urgência na implementação do direito.

É o caso de empresas que, apesar de terem vultosos créditos não-tributários perante o Poder Público, passam por dificuldades financeiras, necessitando urgentemente da satisfação do seu direito para regularizarem o pagamento dos funcionários, de tributos e fornecedores, sob pena de irem à bancarrota. Essas empresas não podem compensar os seus créditos com tributos vencidos ou vincendos, ressalvadas hipóteses excepcionais (como as previstas nos arts. 78, § 2º, e 97, § 10, II, ambos do ADCT). Somente podem aliená-los a terceiros ou leiloá-los ao Poder Público, mas sempre com expressivo deságio. Estão entre a cruz e a espada: ou vão à bancarrota ou abdicam de parcela significativa de seu patrimônio jurídico para fazerem caixa.

Esse é um exemplo extremo, mas que está longe de ser o mais drástico. Pense-se na família que teve a sua propriedade desapropriada e necessita dos recursos para adquirir nova moradia ou mesmo para manter a subsistência. Na mãe cujo filho morreu por uma bala perdida e não tem sequer o consolo de ver o Poder Público pagar pela sua imprudência. No cidadão que ficou tetraplégico em acidente causado por um servidor estadual negligente e simplesmente não logra receber a sua indenização.

Não há afronta alguma a direitos fundamentais nessa situação? Não ofende o direito de propriedade e a livre iniciativa a cobrança de tributos de empresas à beira da bancarrota que não conseguem ver seus créditos satisfeitos? Não viola a dignidade da pessoa humana o escancarado inadimplemento de indenização à mãe que perdeu o seu filho? Não fere a garantia constitucional da razoável duração do processo o inadimplemento de precatórios por mais de uma década? E não ofende o direito de propriedade a imposição a que os cidadãos abdiquem de parcela expressiva de seus direitos para que o Poder Público quite o valor remanescente?

Tal quadro, conjugado aos vultosos poderes que a Administração Tributária pretende se avocar com a execução fiscal administrativa, somente vem a corroborar a crença de que os entes públicos se sentem como todo-poderosos frente a súditos desprotegidos, como um Estado Leviatã que tudo pode e nada deve, que não tem o compromisso de promover o bem comum e nem mesmo limites à sua atuação arbitrária.

Tão flagrante é o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, que mal foi promulgada a EC 62/09 e as entidades representativas dos advogados e dos membros do Ministério Público e do Poder Judiciário (OAB, AMB, CONAMP, ANSJ, CNSP e a ANPT) ingressaram com uma ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI 4.357), a fim de ver pronunciada a sua inconstitucionalidade, por ofensa a cláusulas pétreas. Nela, tais entidades evidenciam não apenas a ilegitimidade constitucional da EC 62/09, mas também a falácia da falta de recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para pagarem as suas dívidas: não há falta de verba, senão malversação. Os parlamentares reduzem as dotações orçamentárias destinadas ao pagamento de precatórios para incrementar a publicidade institucional, para conceder a si próprios aumentos salariais, para criar novos cargos comissionados a serem preenchidos por apadrinhados, etc.

Essa é uma prova de fogo para o Supremo Tribunal Federal. É hora de reafirmar o seu compromisso com a Carta Constitucional, deixando claro a todos que déficits ocasionais causados por governantes irresponsáveis não podem justificar a violação de direitos e garantias fundamentais.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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