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Processo Civil Brevíssima reflexão sobre as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento no CPC/15

01/11/2017 por Flávio Luiz Yarshell

 

Dentre as modificações trazidas pelo CPC/15 na esfera recursal, uma das mais relevantes está na opção por se restringir o agravo de instrumento às hipóteses previstas pela lei, concentradas no art. 1.015 e eventualmente esparsas pela Código e, a rigor, também pela legislação extravagante. Dentre as discussões que gravitam em torno do tema estão as seguintes: a) o rol estabelecido pela lei é taxativo ou exemplificativo? b) suposto que o rol seja taxativo, como se deve interpretar tal disposição?

 

A opção do Legislador decididamente não foi das mais felizes. Sua justificativa seria a de conter o número de recursos, que estariam a sobrecarregar os tribunais, prejudicados na tarefa de julgar recursos de apelação e, portanto, de dedicar seu tempo e energia ao enfrentamento do mérito das controvérsias. Dizia-se, à época da tramitação legislativa, com eventual tom de desprezo e escassos, mas incômodos, ares de galhofa, que bem ilustram o que Schopenhauer escreveu em sua obra “Como vencer um debate sem precisar ter razão”, que as partes “recorreriam de tudo”; até um bocejo – ou de algo parecido – do magistrado.

 

Este espaço é muito reduzido para discussão adequada que envolva causas e soluções para o assoberbamento da Justiça. Mas, preservada convicção diversa, nenhum daqueles obstáculos justifica racionalmente a opção feita.

 

Imaginar que a limitação ao agravo de instrumento poderia ser uma solução para reduzir a carga de trabalho dos tribunais, sempre com o devido respeito, sempre foi um equívoco manifesto.

 

Com efeito, num sistema que, de forma generalizada, prevê – não de hoje – a concessão de tutela provisória antecipada e que, portanto, permite julgamentos provisórios sobre o mérito da causa; que aceita a possibilidade de estabilização de tutela antecipada; que prevê a formação de coisa julgada material sobre a resolução de questão prejudicial; que, para além da tutela de evidência, admite a assim chamada ação monitória, como forma de aceleração da tutela final; que admite julgamento antecipado parcial do mérito – aí não de forma provisória; cujo cumprimento provisório de sentença (que não é só de sentença...) se dá, ainda que com alguma ressalva, como se fosse definitivo; era e é natural e esperado que tudo isso se projetasse sobre a atividade e rotina dos tribunais.

 

Do ponto de vista lógico, não se pode rigorosamente falar em aumento do trabalho, mas numa dinâmica de trabalho que foi aos poucos ganhando características diversas: quando o tribunal decide um agravo tirado contra decisão antecipatória de tutela – ou eventualmente em algum dos contextos mencionados – é o mérito que ele já está, ainda que provisoriamente, a examinar. Dizer que esse exame terá sido inútil ou perda de tempo porque será necessário julgar depois a apelação é contrariar a realidade e a natureza das coisas: o trabalho não está sendo aumentado, mas em boa medida está sendo antecipado – como a própria concessão da tutela – ou, quando menos, está deslocado no tempo. Se o trabalho dos tribunais aumentou não foi por conta dos agravos, mas do próprio volume de demandas que ingressam todo dia no Judiciário, à semelhança de doentes que buscam um hospital sem adequada estrutura física e humana.

 

E a experiência mostra que a mudança de dinâmica acima referida (não o excesso de encargos) pode ser positiva: diante de uma prévia, ainda que provisória, decisão dos tribunais sobre o mérito ou sobre questões de mérito, não raro as partes reavaliam suas chances em relação ao julgamento final; ao menos seria prudente que o fizessem. Dessa forma, contribui-se, ainda que de forma indireta, para uma mais rápida solução do litígio. Para ilustrar, basta lembrar que inúmeros casos de controvérsias sobre posse se resolvem apenas com a concessão de tutela antecipada após justificação prévia; o que está muito longe de ser uma novidade entre nós. Aliás, essa é a lógica de toda e qualquer técnica monitória, que aposta na elevada probabilidade de um direito associada a juízo preliminar sobre essa plausibilidade.

 

Além disso, no sistema do CPC/73 (modificado por leis posteriores a sua redação original) já se havia consagrado que o cabimento do agravo retido seria a regra e que o de instrumento seria a exceção; mas, não exatamente por se pretender serem taxativas as hipóteses de cabimento do último, e sim pela possibilidade que se dava ao tribunal de converter o agravo de instrumento em retido. Essa solução, embora não fosse ideal, era mais equilibrada e correta: ela dava ao tribunal a possibilidade de, em cada caso, verificar se o prejuízo reclamado pelo agravante seria atual ou potencial; ou, por outro ângulo, se seria grave ou não. Tal regra dava ao tribunal o encargo de verificar se os fundamentos da pretensão recursal seriam, ou não, relevantes e, diante disso tudo, decidir, à luz do caso concreto e de forma fundamentada, se a questão posta no recurso mereceria ser julgada imediatamente ou se poderia aguardar eventual recurso de apelação.

 

Ao pretender esgotar as hipóteses de cabimento do agravo o Legislador, ainda que com boas intenções (das quais, diz a sabedoria popular, um certo lugar que consta ser quente está cheio), acabou sendo irrealista e ignorou hipóteses relevantes e que, mesmo à ordem pública, interessa conhecer desde logo do tema: o caso da competência e do valor da causa (na sua dimensão de base de cálculo de taxa judiciária) são disso exemplos eloquentes. Ao assim proceder, o Legislador não considerou a lição da jurisprudência que se formou ao ensejo da retenção do recurso especial, sobre casos em que, apesar do texto legal, a imediata subida da impugnação era admitida. Em suma, ao tirar do tribunal a prerrogativa de ditar o regime do agravo a lei errou e, agora, todos colhemos o preço desse equívoco.

 

Esses frutos são realmente amargos porque agora, e não obstante as críticas que possam ser respeitosamente feitas, não se pode simplesmente ignorar que a lei previu as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento e nem se pode dizer que essa limitação seria inconstitucional. Não se afigura possível, nessa medida, sustentar que o rol legal seria meramente exemplificativo porque isso seria atentar contra a letra da lei. Isso é grave porque, sendo irrecorrível a decisão, mas havendo o gravame imediato (e que não precisa necessariamente ser irreparável), volta-se a considerar o cabimento de mandado de segurança; o que pode ser visto tecnicamente como um retrocesso porque o sistema sabiamente havia avançado para resolver os temas de impugnação no ambiente apenas dos recursos, sem precisar do emprego de ações autônomas – historicamente invocadas apenas para sanar lacunas e imperfeições do sistema. Compreensivelmente, os tribunais, de um modo geral, têm ojeriza por esses outros meios de impugnação, quiçá receosos de que possível complacência com sua admissibilidade, para além de frustrar o escopo da lei, possa gerar, paradoxalmente se considerada a intenção já mencionada, aumento de volume de feitos. Isso tudo gera inegável prejuízo à segurança e à previsibilidade de como funciona – ou de como deve funcionar – o sistema.

 

O que resta, então, é dar uma adequada interpretação à norma e, para tanto, o caminho parece ser o seguinte: a regra do art. 1.015 é, sem dúvida, limitadora de faculdade processual e, nessa medida, ela deve ser tida como uma norma restritiva de direitos. Como tal, a norma comporta interpretação da qual não resulte agravamento da restrição. Então, dizer-se que as hipóteses legais, neste caso, seriam taxativas não impede que se interprete o texto legal de forma sistemática e teleológica; do que deve resultar um relativo alargamento na admissibilidade desse recurso. Mas, isso é tema que merece ficar para um próximo trabalho.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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