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PROCESSO CIVIL Breves considerações sobre o concurso de demandas no processo eleitoral

05/06/2012 por Flávio Luiz Yarshell

Realizou-se em Curitiba, entre os dias 17 e 19 de maio passado, o III Congresso Brasileiro de Direito Eleitoral. O evento foi prestigiado por vários dos mais proeminentes especialistas na matéria e recebeu público expressivo. Em curta e limitada intervenção, tratei do tema relativo à concorrência de demandas no âmbito dessa Justiça especializada. Cheguei a essa questão a partir de novidade trazida pela Lei Complementar 136/10 – que ficou conhecida como lei da “ficha limpa” – relativamente ao inciso XIV da também Lei Complementar 64/90, que trata das inelegibilidades. Por força dessa modificação, a procedência da assim denominada “ação de investigação judicial eleitoral” (AIJE), que antes só levava à cassação até antes da diplomação, pode levar à cassação também depois.

 

O problema reside no concurso de demandas – a própria ação de investigação, a ação de impugnação de mandato eletivo (CF, art. 14, parágrafo 10, conhecida como AIME) e o assim denominado recurso contra a expedição de diploma (Código Eleitoral, art. 262, cuja abreviatura na praxe forense é RCED) – com idênticas causas de pedir (ao menos, com base nos mesmos fatos); todas aptas a ensejar a cassação do mandato, mas em relação às quais a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral reiteradamente nega tríplice identidade.

 

Essa negativa se dá sob o argumento de que os valores tutelados em cada caso seriam diversos. E desse entendimento, como é natural, decorre o descarte dos fenômenos da litispendência, da coisa julgada e até da relação de prejudicialidade.

 

Conquanto respeitável e juridicamente fundamentada, essa orientação pretoriana merece respeitosa e renovada reflexão crítica.

 

Sob a ótica do interesse público, a repetição de demandas fundadas nos mesmos fatos é indesejável. Não há racionalidade no emprego de expressivos recursos humanos e materiais numa atividade que tem por objeto o que já foi devidamente apreciado. Além disso, embora reduzido por força da concentração da competência num tribunal de colegiado único, o fracionamento de um fato em várias demandas gera o risco de julgamentos contraditórios

 

É certo que a procedência de um pedido após a rejeição de outro, ambos fundados nos mesmos fatos, pode se explicar pela diversidade do conjunto probatório, mais completo quando do novo julgamento. Contudo, embora a colheita de novas provas seja possível, é preciso considerar que, no mais das vezes, aquela produzida no primeiro processo tende a esgotar as possibilidades disponíveis nessa seara; notadamente quanto à prova documental, previamente constituída. Então, nas demandas subsequentes, o que a experiência mostra é que a parte outrora vencida procura “ajustar” a prova considerando as imperfeições identificadas no processo(s) precedente(s); o que, não raro, envereda para terreno movediço, especialmente quando se trata de prova testemunhal.

 

Ademais, a ausência da prova – salvo regra expressa em contrário, a positivar o modelo da coisa julgada secundum eventum litis – deve se resolver no decreto de improcedência. Com o trânsito em julgado da decisão, o mérito da controvérsia não pode mais ser apreciado porque se extinguiu o direito de ação.

 

Sob a ótica do demandado, a reiteração da litispendência justificada em fatos já apreciados também precisa ser vista com o devido cuidado e não pode ser aceita como um fato corriqueiro. A pendência do processo – ainda que a demanda possa, ao final, ser julgada improcedente – representa um ônus evidente sobre o demandado. O Estado de Direito não se compadece com a tese simplista segundo a qual a oportunidade de defesa justificaria a instauração de qualquer processo contra o cidadão. Não há dúvida de que a defesa é direito fundamental e de que deve ser garantida. Mas, isso não pode ser usado como argumento para a instauração de sucessivos processos, repita-se, cuja causa de pedir seja essencialmente a mesma.

 

Vista a questão sob a ótica da razoabilidade ou da proporcionalidade, como mecanismo para a aferição da constitucionalidade das normas – é de se duvidar que essa repetição seja admissível: processos repetidos, com base nos mesmos fatos já apreciados pelo Judiciário (tendentes ao mesmo resultado prático), não parecem resistir ao tríplice controle da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

 

Nesse cenário, duas proposições podem ser feitas.

 

A primeira delas é de lege ferenda: em futura e eventual reforma legislativa, o ideal seria eliminar o fracionamento das diferentes demandas tendentes à cassação, de sorte a se concentrarem numa só – ao término do processo eleitoral – todos os fundamentos (de fato e de direito) eventualmente disponíveis para aquele propósito. Como a AIME tem previsão constitucional, o Legislador poderia se valer do momento dessa demanda para tal concentração. E isso, naturalmente, dar-se-ia sem prejuízo de demandas propostas no decorrer da campanha, para tutela de natureza preventiva, isto é, destinada a fazer cessar determinada conduta tida, então e provisoriamente, por ilícita.

 

Alternativa para o direito vindouro seria, ainda, estender-se a imutabilidade da coisa julgada aos motivos da decisão. Embora essa não seja a regra constante do Código de Processo Civil vigente, a especialidade assim cogitada se afigura perfeitamente admissível. Trata-se de opção do Legislador.

 

A segunda proposição é de lege lata: diante da alteração no inciso XIV do art. 22 da Lei Complementar 64/90, alvitra-se que a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral venha a ser revista: havendo identidade de fundamentos e também de objeto, é preciso que se reconheçam, conforme o caso, os fenômenos da litispendência ou da coisa julgada, de sorte a se impedir repetição indevida de instruções e de julgamentos.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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