Página Inicial   >   Colunas

Artigo Bem Jurídico e a Tutela Penal de Ultima Ratio"

05/08/2005 por Luciano Santoro

 

Entende-se, acertadamente, que a finalidade do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos - e, bem assim, da própria sociedade -, tipificando condutas que possam lesioná-los ou, ao menos, ameaçá-los. Leciona Luiz Regis Prado que na atualidade, o postulado de que o delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico não encontra praticamente oposição, sendo quase um verdadeiro axioma - princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos .

Entretanto, apesar do aparente consenso doutrinário sobre o referido postulado, há que se observar que dele emergem duas questões de suma importância: o que deve ser entendido por bem jurídico e quais são aqueles bens merecedores da tutela penal, especialmente porque o Direito Penal é o meio mais eficaz de que se vale o Estado no combate à violência, porém, da mesma forma, também é o que mais limita o exercício de Direitos Fundamentais do Homem, como, por exemplo, a liberdade.

Interessante notar que até a presente data inexiste um conceito pacífico de bem jurídico. Roxin entende que bens jurídicos são pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, que se caracterizam numa série de situações valiosas, como, por exemplo, vida, integridade física, a liberdade de atuação ou a propriedade, as quais todo mundo conhece . Jorge de Figueiredo Dias define bem jurídico como a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.

Nelson Hungria entendia que "bem" é tudo que satisfaz a uma necessidade da existência humana (existência do homem individualmente considerado e existência do homem em estado de sociedade), e "interesse" é a avaliação ou representação subjetiva do bem como tal (Rocco, L"e;oggetto del reato). "Bem" ou "interesse jurídico penalmente protegido" é o que dispõe da reforçada tutela penal (vida, integridade corporal, patrimônio, honra, liberdade, moralidade pública, fé pública, organização familiar, segurança do Estado, paz internacional etc.).

Aduzindo especificamente sobre bem jurídico penal e Constituição, o já mencionado Luiz Regis Prado, entende que a noção de bem jurídico emerge dentro de certos parâmetros gerais de natureza constitucional, capazes de impor certa e necessária direção restritiva ao legislador ordinário, quando da criação do injusto penal . Para Jorge de Figueiredo Dias, deve existir uma relação de mútua referência entre a ordem axiológica jurídico-constitucional e a ordem legal-jurídico-penal .

Negando que bens jurídicos sejam interesses juridicamente protegidos, tratando-se de produto de idéia privatística do século passado, Juarez Tavares, seguindo a definição de Habermas, defende que bem jurídico deve ser entendido como valor (finalidade) e não como dever (norma), deixando-o na condição de delimitador da norma, cumprindo a função de proteção da pessoa humana, que seria o objeto final de proteção da ordem jurídica .

Alice Bianchini defende que o bem jurídico protegido pelo direito penal deve ter, ao menos indiretamente, respaldo constitucional, sob pena de não possuir dignidade. Dessa forma, é inconcebível que o direito penal outorgue proteção a bens jurídicos que não são amparados constitucionalmente, ou que colidam com os valores albergados pela Carta, já que é nela que são inscritos os valores da sociedade que a produz .

Ainda no entender de Alice Bianchini, a tutela penal deve preservar-se em ultima ratio, apenas quando outros meios não se mostrarem idôneos para proteção dos bens jurídicos. Assim, para que se possa tipificar uma determinada conduta, há necessidade da conjugação de três fatores: merecimento (desmembrado em dignidade do bem jurídico e ofensividade da conduta), necessidade, além da adequação e eficácia da tutela penal.

Jorge de Figueiredo Dias, refletindo sobre bem jurídico, traz à baila quatro perspectivas:
a) positivista-legalista (crime será tudo aquilo que o legislador considerar como tal);
b) positivista-sociológica de Garofalo (crime deveria corresponder às violações de sentimentos altruísticos);
c) moral (ético)-social (não é função do direito penal fixar condutas morais);
d) perspectiva racional (tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal) . Há necessidade de se escolher entre tutela ético-social e subsidiária de bem jurídico, defendendo o doutrinador português a segunda, pois carece ao direito penal legitimação para estabelecer uma ordem de tutela moral.

Para o doutrinador português, não é porque existe um bem jurídico constitucional que se dá logo legitimação para o direito penal intervir com o discurso da criminalização, necessitando a conjugação de três requisitos: dignidade, ofensividade e necessidade da pena. A função do direito penal é a tutela subsidiária de bens jurídicos, não bastando que exista um bem jurídico a tutelar, é igualmente indispensável que os outros meios não penais se revelem inadequados e insubsistentes, somente aí que o Estado pode avançar para a criminalização. Aduz, ainda, que não existem imposições constitucionais implícitas, apenas algumas explícitas (e neste caso se o legislador ordinário não criminalizar, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omissão).
Roxin defende que se for utilizada a tutela penal quando outros ramos do direito se fizerem suficientes, faltará legitimidade, que seria advinda da necessidade social, até porque a utilização exacerbada provocaria o efeito inverso, isto é, as situações a que se dispõe a combater, porque é evidente que nada favorece tanto a criminalidade como a penalização de qualquer bagatela .

Do exposto, conclui-se que a definição de bem jurídico está longe de encontrar harmonia na doutrina. Não obstante a dificuldade de conceituação do bem jurídico, isto não impede que o posicionamento doutrinário moderno seja no sentido de ser a tutela penal a ultima ratio; somente se outros ramos do direito não puderem satisfatoriamente proteger o bem jurídico é que o direito penal poderá criminalizar determinada conduta, cujo limite encontrar-se-á nas garantias fundamentais.

O estudo dos pressupostos da tutela penal se mostra válido e atual, especialmente porque está se tornando cada vez mais comum a criminalização de determinadas condutas ou a majoração de tipos já existentes, para atender a interesses eleitoreiros ou de comoção momentânea da sociedade pela exposição na mídia de fatos isolados. Em contrapartida, o trabalho de política criminal, de levar o conhecimento obtido nos estudos da criminologia ao legislador, não consegue intervir com a mesma rapidez daqueles interesses de satisfação momentânea, o que acaba fazendo com que o sistema penal perca a sua unidade e coerência, chegando ao cúmulo, por exemplo, de uma conduta culposa (lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor, prevista no artigo 303 da Lei nº 9503, de 23 de setembro de 1997) ser apenada com maior rigor (o dobro) do que a mesma conduta em sua modalidade dolosa (lesão corporal, artigo 129, caput, do Código Penal).

Na verdade, concluindo-se que o direito penal deve ser deixado como ultima ratio, percebemos que muitos crimes previstos em nossa legislação de há muito poderiam ter sido deixados para tutela de outros ramos do direito, que em determinadas situações são mais eficazes que o penal. Verifica-se que a maioria dos crimes de menor potencial ofensivo, já poderiam ter sido descriminalizados - e não apenas despenalizados -, até porque o sujeito ao se ver diante do Juizado Especial Criminal, por vezes, aceita a proposta de transação independentemente de ter ou não praticado o delito, apenas para não carregar a mácula de ter sido processado criminalmente.



BIBLIOGRAFIA

BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
DIAS, Jorge de Figueiredo, Bens jurídicos fundamentais na reforma penal portuguesa, in Novos Rumos ao Direito Penal e ao Processo Penal, III Seminário Internacional do IBCCrim, 10 a 13/09/1997-FDUSP - vídeo.
____________. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II, arts. 11 ao 27, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 2ª ed., rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pg. 28.
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3ª ed., Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz. Lisboa: Vega, 1998, pg. 27.
TAVARES, Juarez, Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

LUCIANO SANTORO

Luciano Santoro

 

Advogado. Mestre e Doutorando pela PUC/SP. Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público. Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra. Professor universitário.

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2019 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br