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Trabalho Base de cálculo das diárias

05/12/2018 por Sergio Pinto Martins

As diárias têm origem no Direito Administrativo, tendo caráter indenizatório. O Estado inicialmente as pagava em virtude de despesas feitas pelo funcionário que era transferido da sede. O artigo 58 da Lei no 8.112/90 (Estatuto dos Funcionários Públicos da União) esclarece que as diárias são destinadas a cobrir despesas de pousada, alimentação e locomoção urbana, sendo decorrentes de deslocamento permanente. Inexistindo este, as diárias são indevidas.

 

Na prática, costuma-se falar em diárias, porém o termo correto é “diárias para viagem”, como se observa dos parágrafo 2.o do artigo 457 da CLT, mas também emprega-se o termo viáticos como sinônimo, com o significado do pagamento feito pelo preponente aos caixeiros-viajantes ou cometas, com origem no Direito Comercial. Viático é o pagamento feito pelo desempenho do trabalho, em virtude de o trabalhador ter gastos com alimentação e hospedagem.

 

Diárias são o pagamento feito ao empregado para ressarcir despesas com o deslocamento, hospedagem ou pousada e alimentação e sua manutenção quando precisa viajar para executar as determinações do empregador. São, portanto, pagamentos ligados diretamente à viagem feita pelo empregado para a prestação dos serviços ao empregador, decorrentes da mobilidade do empregado.

 

No pagamento da ajuda de custo não existe viagem e ela serve apenas para compensar despesas com transporte e alimentação, em razão de que o empregado vai ter uma dificuldade maior na prestação de serviços para o empregado decorrente, por exemplo, de trabalhar em local mais distante que o normal.

 

Dispunha o parágrafo 1.o do artigo 457 da CLT que integravam o salário não só a importância fixa estipulada, mas também as diárias para viagens pagas pelo empregador (§ 1o do art. 457 da CLT).

 

A redação do parágrafo 2.o do artigo 457 da CLT determinada pela Lei n.o 1.999/53 era: “§ 2o - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado”.

 

O empregado viajante, ao receber as diárias, procurava economizar as despesas feitas para que haja sobra de uma importância para a complementação de seu salário, principalmente quando este é ínfimo, de modo a complementar o orçamento familiar. Diante dessa situação, não é possível dizer que parte do pagamento feito a título de diárias ou o porcentual que é considerado salário, já que uma parte corresponderia ao reembolso das despesas de viagem. Daí por que o objetivo foi o de que o empregador não pagasse o salário apenas sob o rótulo de diárias ou pagasse um salário ínfimo e grandes valores a título de diárias, para que não houvesse a integração em outras verbas ou a incidência de contribuições sociais, mas não se pode esquecer que há um caráter compensatório, em razão do desconforto do empregado pelas constantes viagens realizadas.

 

Como não era possível estabelecer que parte das diárias seria salário e que parte seria indenização, o parágrafo 2.o do artigo 457 da CLT determinou que, para haver a integração no salário, a diária teria que exceder de 50% de tal retribuição; e, ao contrário, não se incluiria no salário se chegasse até 50% do salário do empregado. Esse critério legal, pode, porém, ser, na prática, inadequado se efetivamente o empregado gasta como despesa de viagem mais de 50% de seu salário, quando o correto seria falar que se trata de indenização, e não de salário. Havia, também, dúvida sobre qual a parte que seria considerada salário caso se excedesse os 50%, apenas o excesso ou o total. Parece que apenas o excesso é que deveria ser considerado salário, pois até 50% dever-se-ia entender que tal parcela corresponderia a reembolso de despesas, e não salário. A interpretação literal do parágrafo 2.o do artigo 457 da CLT vai levar o intérprete à ideia de que é salário aquilo que exceda a 50% do salário. Entretanto, o que não exceder, não o será. Logo, não se poderia entender que todo o pagamento é salário.

 

A Súmula 101 do TST orientou-se no sentido de que “integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam 50% do salário do empregado”.

 

É claro que, se o empregado deixar de viajar, perderá o direito às diárias, pois a sua direito decorre da existência de viagens, sendo que, nesse caso, o empre- gado não poderá alegar prejuízo. Assim, as diárias podem ser suprimidas quando deixam de existir as viagens.

 

A Súmula 318 do TST mostra a base de cálculo considerando-se o salário mensal: “Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias ao salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido, e não o salário-dia, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal”.

 

Pela regra da redação anterior do parágrafo 1.o do artigo 457 da CLT integravam o salário as comissões, percentagens, as gratificações ajustadas, as diárias para viagem e os abonos. O prêmio é uma espécie de gratificação ajustada, ainda que tacitamente, integrando o salário.

 

Outras verbas que não sejam as acima mencionadas não integravam o salário percebido pelo empregado e, portanto, não poderiam ser consideradas para efeito do cálculo. Logo, não estavam incluídos aí adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência; gorjeta (que é remuneração), 13.o salário, participação nos lucros ou resultados, que não são exatamente salário ou não tem natureza salarial (participação nos lucros).

 

 

 

 

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SERGIO PINTO MARTINS

Sergio Pinto Martins

Desembargador do TRT da 2a Região. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP. Autor da editora Saraiva

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