Página Inicial   >   Colunas

DIFUSOS Antecipação de honorários periciais pelo ministério público na Ação Civil Pública

04/07/2011 por Eduardo Cambi

O artigo 18 da Lei 7.347/85 afirma que, nas ações civis públicas, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.

Trata-se de mecanismo de ampliação do acesso à justiça e de estímulo à tutela coletiva. Apesar do texto legal, a jurisprudência apresenta orientações divergentes, quanto à necessidade do Ministério Público, que é quem tem ajuizado o maior número de ações civis públicas, adiantar os honorários do perito.

Encontram-se, nos Tribunais, três posicionamentos passíveis de análise, quando à aplicação do artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública: a) Posição legalista; b) Posição restritiva; c) Posição conciliadora.

Pela posição legalista, faz-se exegese literal do artigo 18 da Lei 7.347/85, isentando o Ministério Público de adiantar os honorários do perito (Cfr. STJ - REsp 508478/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2003, DJ 15/03/2004, p. 161). Todavia, tal corrente não vislumbra a questão prática de saber quem vai arcar com as despesas. Por isto, acaba gerando a iníqua situação de ter o perito de custear as despesas para somente receber ao final no processo, o que pode demorar anos.

Pela posição restritiva, cabe ao Ministério Público adiantar o valor dos honorários periciais, incidindo na hipótese a Súmula 232/STJ, pela qual é dever da Fazenda Pública antecipar tais pagamentos (Cfr. STJ - REsp 864.314/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010). Ocorre que, na prática, dificilmente o Ministério Público terá como adiantar essas despesas processuais, salvo se exista previsão orçamentária para tal fim.

Já a posição conciliadora busca encontrar solução intermediária para o custeamento da perícia. Daí resulta seis desdobramentos a serem analisados.

Primeiro, evita-se a antecipação do pagamento dos honorários periciais pelo Ministério Público, invertendo o ônus da prova. O artigo 6º, inc. VIII, do CDC é regra de superdireito, que não pode ser aplicada exclusivamente no âmbito de proteção dos direitos do consumidor. Aliás, o direito fundamental à máxima efetividade da tutela jurisdicional coletiva (art. 5º, inc. XXXV, CF) exige a existência de técnicas processuais adequadas à promoção do direito material violado.

Com efeito, a técnica da inversão do ônus da prova decorre da interpretação constitucional do direito processual civil e independe de regra específica, posto que a efetividade da tutela jurisdicional coletiva erradia do artigo 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal.

Assim sendo, é possível a inversão do ônus da prova em todas as ações civis públicas, independentemente de seu objeto (meio ambiente, improbidade administrativa, educação, saúde, direitos da criança e do adolescente, idosos, deficientes físicos etc.).

Ademais, a hipossuficiência é técnica e não econômica. O Ministério Público age em nome da sociedade na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127/CF). Quem pratica atos ilícitos, mas também cria ou assume o risco de produzir danos que afetam toda a comunidade tem de arcar com o ônus de provar que a conduta não foi ilícita ou lesiva.

Neste sentido, em matéria ambiental, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a inversão do ônus da prova, transferindo ao demandado todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva (Cfr. STJ - AgRg no REsp 1192569/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010).

Ainda, a inversão do ônus da prova, na ação civil pública, pode se basear na teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (Cfr. Eduardo Cambi. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Direitos fundamentais, políticas públicas e ativismo judiciário. São Paulo: RT, 2009).

Portanto, conquanto possa se afirmar que inversão do ônus da prova não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia (Cfr. STJ - REsp 1073688/MT, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 20/05/2009. A propósito, o Projeto de Lei 166/2010 (de novo Código de Processo Civil), aprovado pelo Senado Federal, prevê, no artigo 358, par. 2º, que a "inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção"), se a parte adversa não produzir a prova pericial, sofrerá as conseqüências processuais da sua cômoda resistência. Devem ser, destarte, considerados verossímeis os fatos alegados pelo Ministério Público, quando beneficiário da inversão do ônus probandi.

Por fim, tal inversão do ônus da prova pode incidir sobre todas as hipóteses em que for necessária a prova pericial, seja para apurar o an debeatur, seja para fixar o quantum debeatur.

Segundo desdobramento, inerente a posição conciliadora, é a possibilidade do custeio da prova pericial ser realizado com valores dos Fundos previstos no artigo 13 da Lei 7.347/85. Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o Ministério Público não está isento de adiantar as despesas com os honorários do perito, mas tais custos poderiam ser arcados pelo Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados, de São Paulo, criado pela Lei Estadual n. 6.536/1989 (Cfr. STJ - RMS 30812/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 18/03/2010).

Tal posicionamento é um meio de viabilizar a produção da prova pericial e promover a máxima efetividade da tutela coletiva. Está, inclusive, sugerido no Código Modelo de Processo Coletivo que, ao se referir ao custo da prova, afirma que, quando o ônus da prova não puder ser cumprido por razões de ordem econômica ou técnica, o juiz poderá requisitar perícias à entidade pública, cujo objetivo estiver ligado à matéria em debate, condenando-se o demandado sucumbente ao reembolso. Todavia, se assim mesmo a prova não puder ser obtida, o juiz poderá ordenar a sua realização, a cargo do Fundo de Direitos Difusos e Individuais Homogêneos.

Entretanto, a utilização dos recursos dos Fundos depende de regulamentação normativa, a fim de que evitar que deixem de cumprir o seu escopo precípuo de reconstituição dos bens lesados, passando a servir de forma oblíqua de custeio da prova pericial.

Em tese, não haverá prejuízo aos Fundos, quando os recursos são antecipados e, depois da sentença, retornam à origem. Contudo, na prática, pode haver dificuldade no reembolso dos valores antecipados. Por outro lado, em sendo a ação civil pública julgada - parcial ou integralmente - improcedente, os Fundos não terão como ser recompostos.

É, justamente para evitar desvios de finalidade, que é necessária a regulamentação normativa do uso do dinheiro dos Fundos, inclusive, para admitir o custeio o adiantamento de perícias judiciais em ações coletivas voltadas a promoção da maior efetividade dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Assim, o Judiciário não usurparia dos Conselhos Gestores a função de gerir os Fundos, bem como de analisar se a ação civil pública, para a qual se pleiteia o recurso público, pode vir a trazer benefícios à promoção dos direitos a que o Fundo se destina a proteger.

Como terceiro desdobramento da posição conciliadora, ressalta-se a possibilidade de celebração de convênios entre o Ministério Púbicos e instituições públicas ou privadas. Tais convênios podem facilitar a produção da prova pericial, mesmo em procedimentos preparatórios e inquéritos civis. Tal solução, todavia, passa pela credibilidade das instituições conveniadas e, embora útil até para aproximar o Ministério Público da sociedade civil organizada, não é a ideal, pois podem envolver outros interesses, nem sempre muito claros, que não além da verdadeira apuração das lesões aos interesses transinviduais ou individuais homogêneos.

De qualquer modo, pode o Ministério Público requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis (art. 8º, par. 1º, da Lei 7.347/85). Nestas hipóteses, não se tem a garantia de que a perícia será realizada, pois a sua efetivação pode esbarrar na falta de recursos públicos ou privados, o que pode vir a caracterizar justa causa para o não atendimento da requisição ministerial.

Como quarto desdobramento, pode-se extrair a compreensão de que a perícia deve ser custeada pela Fazenda Pública, seja como seus próprios órgãos, seja com o seu custo, uma vez que o Ministério Público é órgão do Estado e, nas ações coletivas, são defendidos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Assim, o entendimento consagrado na Súmula 232/STJ incidiria não somente quando a Fazenda Pública fosse parte no processo, mas também quando o Ministério Público fosse autor da ação civil pública. Tal solução, como já mencionado, tem o inconveniente de esbarrar no argumento da ausência de recursos públicos disponíveis, da necessidade de alteração legislativa ou da inclusão de verbas no próximo orçamento. Com isto, dificulta-se a realização da perícia e, ao fim, não se contribui para a maior celeridade da prestação jurisdicional.

Outro desdobramento da posição conciliadora é o não adiantamento de honorários quando o perito aceita receber somente ao final. Esta solução é possível, mas depende do consentimento do perito e, geralmente, envolve as perícias de menor complexidade, as quais não dependem de gastos financeiros. Logo, tal solução é incerta e terá alcance reduzido nos processos coletivos que envolvam questões técnicas complicadas ou que demandem antecipação de recursos.

Por fim, para evitar que o Ministério Público tenha que arcar com a antecipação dos honorários periciais, podem ser elaborados pareceres técnicos por profissionais (v.g., médicos, engenheiros, contadores etc.) que sejam servidores do Ministério Público. Tal solução é ideal para elucidar questões técnicas pertinentes aos procedimentos preparatórios e aos inquéritos civis. Podem também gerar a dispensa da prova pericial, com fundamento no artigo 427 do Código de Processo Civil. No entanto, não exime a realização da perícia, quando os pareceres técnicos forem impugnados, exigindo o trabalho de terceiro imparcial, escolhido pelo juiz (art. 145/CPC). Além disso, demandam a maior profissionalização dos Ministérios Públicos, com a previsão de recursos orçamentários compatíveis com a contratação de outros profissionais.

Portanto, a máxima efetivação da tutela coletiva passa pela uniformização jurisprudencial da interpretação do artigo 18 da Lei 7.347/85, bem como pela existência de legislação adequada a mais atuante participação do Ministério Público, como legítimo defensor dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A exigência de antecipação das despesas periciais pelo Ministério Público não pode ser um obstáculo ao acesso à justiça nem comprometer a plena atuação institucional na garantia e na promoção dos direitos fundamentais.

Comentários

  • Marilene
    23/01/2013 14:57:16

    Esse texto é idêntico ao artigo "Honorários periciais e Ministério Público: o que dizem os Tribunais?", de Samuel Alvarenga Golçalves, publicado em 2010 na revista De Jure. O Dr. Eduardo Cambi deveria citar a fonte.

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

EDUARDO CAMBI

Eduardo Cambi
Promotor de Justiça no Estado do Paraná. .Pós-Doutor em Direito Processual Civil pela Università degli Studi di Pavia (Itália). Doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e da Universidade Paranaense (UNIPAR). Autor de diversas obras pela Editora RT.

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2020 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br