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PROCESSO CIVIL Antecipação da partilha de bens nos processos de separação ou divórcio

01/06/2009 por Flávio Luiz Yarshell

Faz praticamente quinze anos que o Legislador brasileiro, pela edição da Lei 8952/94, alterou substancialmente nosso sistema de tutela de urgência, antes limitado às medidas cautelares - nominadas ou inominadas - e a hipóteses específicas de antecipação de tutela, normalmente inseridas no contexto de procedimentos especiais; muitos dos quais mereceram esse qualificativo exatamente por conta da possibilidade de obter o autor, antes da edição da sentença de mérito, provimento apto a lhe proporcionar a fruição - ainda que provisória - do bem da vida almejado.

 

Então, o que era exclusivo da tutela de determinados direitos situados no plano material - em especial propriedade e posse - passou a valer, pela nova redação dada aos artigos 273 e 461 do CPC, para outras posições jurídicas de vantagem. Em boa hora, superou-se a limitação contida no conceito de tutela cautelar, de sorte a se permitir, de forma generalizada e sem hesitações de ordem teórica, uma tutela de urgência com autêntico caráter "satisfativo".

 

As repercussões dessas alterações foram profundas.

 

Primeiro, lançaram-se as bases para a superação do modelo executivo baseado na separação entre processo de conhecimento e processo de execução. Pouco mais de um década depois, o Legislador positivou, pela edição da Lei 11232/5, um mecanismo "sincrético", em que cognição e execução - doravante denominada "cumprimento de sentença" - passaram a co-existir em um mesmo processo. Segundo, a considerável ampliação das possibilidades de se obter medidas antecipatórias levou a um natural aumento no número de agravos de instrumento. Isso gerou impacto relevante nos tribunais, queixosos em alguma medida quanto ao vertiginoso aumento desse tipo de recurso, em detrimento de outros, nos quais se julga a causa em sua inteireza (notadamente a apelação); a ponto de, novamente, ser alterada a lei para se estabelecer limites às impugnações de decisões interlocutórias de forma separada.

 

Embora sujeitas a críticas, as alterações assim implementadas, é fato, feriram ponto crucial do sistema: o tempo necessário para se chegar ao julgamento final do mérito da causa. Assim, embora acompanhada de inevitáveis efeitos colaterais, a antecipação da tutela passou a oferecer um mecanismo apto a redistribuir o ônus que o tempo representa para as partes.

 

Embora as alterações tenham repercutido nos processos envolvendo conflitos de família, os desdobramentos da alteração legislativa ainda podem e precisam ser melhor explorados nessa seara. E bom exemplo disso está na partilha de bens.

 

Trata-se, como sabido, de providência que resulta da dissolução da sociedade conjugal e que, portanto, surge como conseqüência do provimento constitutivo negativo que opera a extinção do casamento. Em termos lógicos, a partilha só pode ser decretada depois de decidido o pedido de separação propriamente dito. Contudo, nada obsta que, mesmo antes de apreciado tal pleito, seja determinada providência de antecipação da partilha de bens (ainda que parcial), com a entrega de bens comuns aos cônjuges.

 

O fato de a providência antecipatória cogitada vir antes da consolidação do provimento constitutivo negativo que lhe é logicamente anterior não é óbice intransponível. Fenômeno semelhante, a rigor, já ocorre no caso do alvará de separação de corpos, por força do qual provisoriamente e antes da sentença de separação, produz-se o efeito de liberação cônjuges em relação ao dever de coabitação (e, segundo alguns, do dever de fidelidade). Mesmo fora dos litígios de família, para reforçar o raciocínio, é viável que o juiz determine a uma das partes a restituição de valores pagos por um contratante ao outro, justamente na expectativa de que, no final, o contrato entre ambas venha mesmo a ser resolvido e que, portanto, da resolução (ainda não decretada) resulte a obrigação de pagar.

 

A eventual discussão acerca da causa da separação também não representa impedimento à providência. Ainda que dali se possa extrair alguma conseqüência jurídica relevante, certamente a responsabilidade pela falência da sociedade conjugal não altera a titularidade do patrimônio, ditada pelo regime de bens vigorante para o casal. Portanto, ainda que uma das partes impute à outra a causa do fim do casamento, a falta de controvérsia acerca da impossibilidade de se manter a sociedade se encaixa na previsão legal do parágrafo 6º do art. 273 do CPC. Basta seja incontroverso o fato referente à existência do patrimônio comum e, sendo aplicável aquele dispositivo legal, não há sequer a exigência do perigo da demora. Ou, havendo controvérsia, poderá o juiz decidir com base na prova documental, que normalmente é aquela representativa do fato consistente na titularidade de patrimônio.

 

Aliás, sendo incontroverso o fato, parece lícito dizer que sequer incide o limite negativo previsto pelo parágrafo 2º do referido art. 273, embora se recomende seja a antecipação deferida com cautela pelo juiz, na perspectiva global do patrimônio partilhável, considerando-se o que desde logo pode ser dividido e o que possa ainda remanescer, por depender de dilação probatória.

 

As vantagens da antecipação da partilha parecem ser evidentes para o sistema.

 

Primeiro, a repartição antecipada do patrimônio também adianta a situação patrimonial dos cônjuges. Isso pode ser - e a experiência mostra que é - relevante na determinação dos alimentos (ainda que em favor dos filhos), quer na sentença, quer mesmo no decorrer do processo. Se as partes passam desde logo a usufruir de determinado patrimônio, isso pode e deve ser considerado na fixação dos alimentos, pela consideração do binômio necessidade-possibilidade. Nessa medida, a antecipação prestigia a igualdade substancial entre as partes. Segundo, a divisão antecipada elimina problemas relativos à administração do acervo, evitando desdobramentos como a posterior exigência de prestação de contas e a alegação de apropriação de frutos do acervo, dentre outros. Terceiro, a partilha tão breve quanto possível evita a eventual dilapidação de bens, na medida em que cada uma das partes fica responsável, desde logo, por seu próprio patrimônio e pelo destino que possa vir a ter.

 

Enfim, ainda que com cautela e se atentando às peculiaridades de cada caso concreto, é preciso refletir mais e melhor sobre a utilidade na antecipação da tutela relativamente à partilha de bens.

 

Comentários

  • Luciano Rolo Duarte
    12/06/2009 11:34:48

    O artigo do professor Yarshell, como sempre, alia profunda visÆo te¢rica do fen"meno processual - particularmente, neste caso, das medidas de urg^ncia - . sua not¢ria experi^ncia pr tica, como advogado. No caso deste artigo, ainda em particular, demonstra sensibilidade para a inova╬Æo efetiva - e que se espera eficaz - na pr tica do direito de fam¡lia, ao alvitrar via r pida para a solu╬Æo de um dos temas que mais embara╬os trazem ao deslinde dos conflitos conjugais em ju¡zo - o da partilha de bens -, muitas vezes embargado que resta em fun╬Æo do encaminhamento de outros interesses, nem sempre manejados de forma 'tica ou respons vel, mas, muitas vezes, como moeda de troca, em antecipa╬Æo . fase de partilha, propriamente dita. Pela relevƒncia, portanto, do tema, seria oportuno e de grande valia aos operadores em geral do Direito, que ao tema voltasse o professor Yarshell, em um segundo artigo, para abordar, em continua╬Æo a este, os crit'rios que poderiam nortear a atividade dos ju¡zes de fam¡lia ao decidirem a divisÆo dos bens entre cada um dos c"njuges - tarefa  rdua, como sabemos, at' mesmo na situa╬Æo de ampla cogni╬Æo - nos casos em que as partes nÆo transigem em ju¡zo sobre essa questÆo, sobretudo nos casos em que o regime de bens que preside o casamento ' o da comunhÆo ou o da separa╬Æo parcial. Fica, pois, a sugestÆo, certo da valiosa contribui╬Æo que mais uma vez poder  ser dada pelo professor Fl vio Yarshell . ci^ncia do Direito. Atenciosamente, Luciano Rollo Duarte

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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