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Exame de Ordem Análise da 2ª Fase - Trabalho

03/03/2009 por Gleibe Pretti

O presente texto tem o objetivo de demonstrar ao candidato como foi a última prova da OAB da 2ª fase em direito do trabalho.

O examinador, mais uma vez, perguntou o que não deveria ser perguntado.

O que quero dizer?

Na maioria das cidades do estado de São Paulo, o ponto sorteado foi o de numero 1, ou seja, os embargos para a SDI, ou também embargos para o TST.

 

Minha pergunta: Quantas vezes um profissional já há muito tempo na área trabalhista, já advogado, fez esse recurso? Muitos vão dizer: nunca!

 

O que o examinador quis com esse problema? Filtrar o acesso de novos advogados no mercado, tendo em vista a aprovação em massa da 1º fase.

 

Graças a Deus nossas turmas virão a referida peça em sala de aula e identificaram com precisão quando leu "Novamente a empregadora recorreu, dessa vez ao TST, para ver reformado o acórdão regional, tendo a primeira turma negado provimento, oportunidade em que enfrentou todos os argumentos contidos na peça recursal."  O candidato lembrando das aulas e fazendo a linha do tempo identificou a peça sem maiores problemas.

 

Vejam, quem esta lendo esse artigo sabe que a maioria dos cursinhos não deram essa peça em aula e ainda disseram "essa peça nunca irá cair na oab, afinal nunca caiu!"

 

Até quando os profissionais vão continuar com esse discurso? Isso prejudica o aluno.

 

Uma lição,  que já estamos falando a um bom tempo,  tudo pode cair na oab e temos que estudar tudo para a segunda fase, não adianta tentar adivinhar a peça isso é loucura.

 

Esse bom senso faz toda a diferença na prova. Meu caro candidato, você que irá optar por direito do trabalho na segunda fase, irá ver as peças básicas (RT, contestação, recurso ordinário, etc..) mas verá também peças malucas (agravo regimental, ação civil pública, dissídio coletivo, etc).

 

Todas as peças hoje existentes nos livros de processo do trabalho veremos no curso. Uma dica para o examinador pergunte peças que não existam nos manuais. Exemplos ações de cobrança, cominatória, etc. Mas já aviso vamos dar essas peças também em sala de aula para os nossos alunos.

 

Será que vale a pena essa briga de gato e rato? Ou como operadores do direito sejamos justos e perguntamos o que um recém formado deve saber para iniciar sua carreira? Não é a prática do dia a dia que faz o profissional? O examinador terá bom senso na correção da prova?  Encerro esse artigo com essa frase para reflexão e abaixo seguem as provas com os gabaritos.

 

Ponto 1

Após ter sido aprovado em concurso público, Marcos foi contratado por uma companhia de saneamento básico, sociedade de economia mista, para exercer o cargo de auxiliar técnico. Quando iniciou suas atividades na empresa, Marcos passou a exercer as atribuições de cargo hierarquicamente superior ao daquele para o qual fora contratado. Frente a tal situação, ele ingressou com ação na justiça do trabalho, pleiteando o pagamento do salário correspondente ao cargo exercido bem como o seu

reenquadramento na função que passou a desempenhar. O juiz julgou integralmente procedentes os pedidos formulados pelo reclamante. A reclamada recorreu ao TRT, tendo sido o recurso improvido e mantida a decisão em seus exatos termos. Novamente a empregadora recorreu, dessa vez ao TST, para

ver reformado o acórdão regional, tendo a primeira turma negado provimento, oportunidade em que enfrentou todos os argumentos contidos na peça recursal.

 

Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) da companhia de saneamento básico, redija a peça processual cabível, argumentando acerca do direito de o empregado de sociedade de economia mista ser reenquadrado no cargo cujas atribuições exercia na hipótese de desvio de função; e da existência, ou não, de direito do reclamante ao percebimento das diferenças salariais entre a atividade exercida e aquela para a qual originalmente havia sido contratado.

 

 

Resolução - Ponto 1

A peça deve ser a de Embargos a SDI-1, dirigido ao Presidente da Turma do TST. A jurisprudência do TST segue orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, no sentido de ser clara a determinação constitucional quanto à necessidade de submissão a concurso público para que se tenha acesso a cargo ou a emprego público (art. 37, II, da CF/88), não sendo possível que se interprete a referida condição como exigível apenas no ingresso na carreira. Por isso, há vedação constitucional de reenquadramento de servidor público. A Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-1 do Tribunal, no entanto, estabelece que "o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da Constituição Federal de 88". Assim, não tem direito o reclamante ao reenquadramento, mas faz jus ao pagamento das diferenças salariais entre a atividade exercida e aquela para a qual originalmente havia sido contratado.

 

Ponto 2

Mário foi admitido, na empresa Comunicação e Eletricidade Ltda., para trabalhar na área de sistema elétrico de potência. Após o fim do contrato de trabalho, ele ajuizou reclamação junto à 15.ª Vara do Trabalho de São Paulo, pleiteando o reconhecimento do direito ao pagamento integral do adicional de periculosidade, cujo percentual corresponderia a 30% calculados sobre o valor da remuneração. A reclamada contestou, argumentando que nada era devido ao reclamante, visto que, ao tempo do contrato de trabalho, já lhe pagara o referido adicional. Alegou, ainda, que o empregado somente teria direito à quantia correspondente ao tempo de exposição ao risco, a qual deveria sercalculada no percentual de 12% sobre o valor do salário, conforme previsto e autorizado em acordo coletivo. O juiz julgou procedentes os pedidos constantes na ação e reconheceu devido o adicional de periculosidade, conforme demonstração do laudo pericial e em razão da atividade desenvolvida pelo reclamante, que não havia recebido integralmente tal parcela no curso da relação laboral. Quanto ao percentual, entendeu-o como aquele descrito na petição inicial, o qual deveria incidir integralmente sobre o valor da remuneração, independentemente do tempo em que o empregado ficara exposto à situaçãode risco. Houve recurso ordinário ao TRT, o qual foi improvido, tendo sido mantida a decisão de 1.o grau em seus exatos termos.

 

Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela empresa Comunicação e Eletricidade Ltda., redija a peça processual cabível, expondo os argumentos legais pertinentes para a defesa de sua cliente.

 

Resolução - Ponto 2

Deve ser elaborado recurso de revista dirigido ao presidente do TRT da 2.ª Região. O TST entende que "A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos" (Súmula 364, item II, do TST), de modo que a ação deve ser julgada parcialmente procedente somente para acatar o pleito de pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 12% (doze) por cento sobre o valor do salário e proporcional ao tempo de exposição do empregado à situação de risco, conforme autoriza o acordo coletivo, instrumento cujo reconhecimento a própria Constituição Federal assegura (TST, SDI-1, E-ED-RR-738752/2001.8, rel. Min. Maria Cristina Peduzzi). É que,

celebrada a negociação, esta tem força de lei entre as partes, e ao empregado, individualmente considerado, não é dado rebelar-se contra o que foi acordado através da autocomposição de interesses. Aliás, a Constituição da República prestigia a negociação coletiva, incentivando a superioridade das normas que emanam desta autocomposição de interesses que se faz através das respectivas representações das categorias profissionais e econômicas, exercidas pelos Sindicatos, em pé de igualdade. É o que se extrai dos termos dos arts. 7.º, inc. XXVI e 8.º, inc. III, da Carta Magna. Daí porque não se pode olvidar que os instrumentos coletivos sobrepõem-se sobre as leis ordinárias diante da autoridade e eficácia que lhes são constitucionalmente conferidas.

 

Ponto 3

João, após aposentar-se espontaneamente pelo INSS, continuou a trabalhar na empresa

Autoelétrica XZ. Passado um ano, foi demitido, oportunidade em que ingressou com uma ação na 2.a Vara

do Trabalho de São Paulo, solicitando o pagamento de diferença referente à multa de 40% sobre o FGTS

de todo o contrato de trabalho, incluindo-se o período anterior à aposentadoria. A empresa, na defesa

que apresentou em juízo, afirmou que o empregado não teria direito a essa diferença visto que, com a

aposentadoria, teria ocorrido a extinção do primeiro contrato de trabalho. Os pedidos formulados na

reclamação trabalhista foram julgados improcedentes.

 

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por João, redija a peça processual cabível

para a defesa

 

Resolução - Ponto 3

Deve ser apresentado recurso ordinário dirigido ao presidente do TRT da 2.ª Região. O STF (ADI 1721/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. em 11.10.2006) declarou inconstitucional o § 2.º do art. 543 da CLT - acrescido pelo art. 3.º da Medida Provisória 1.596-14-97, convertida na Lei nº 9.528/97 -, que estabelece que o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. Entendeu o Supremo Tribunal que a norma impugnada é inconstitucional por instituir modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização (CF, art. 7.º, I),

desconsiderando a própria eventual vontade do empregador de permanecer com seu empregado, bem como o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, ocorre na relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o INSS, portanto às expensas de um sistema atuarial-financeiro gerido por este. Observou, ainda, que o Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum e que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

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GLEIBE PRETTI

Gleibe Pretti

Advogado e perito judicial. Mestre em Direito. Editor-Chefe da revista educação da Universidade de Guarulhos

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