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Processo Civil Alguns apontamentos sobre a chamada penhora

05/10/2005 por Flávio Luiz Yarshell

"Com efeito, no sistema do CPC, parece não haver dúvida de que, em tese, admite-se a penhora de dinheiro mesmo se a execução é provisória."

Neste quarto trabalho, propomo-nos a examinar o tema da penhora de dinheiro, por via eletrônica, no contexto da execução provisória. O que se quer saber é se, nesse âmbito, é possível ou não tal modalidade de constrição.

Como é sabido, no âmbito do processo civil, a execução é definitiva quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial; e é provisória quando fundada em sentença sujeita ainda a recurso desprovido de efeito suspensivo (CPC, art. 587). Por força de alterações trazidas pela Lei 10.444/02, diz o caput do art. 588 do CPC que a execução provisória far-se-á do mesmo modo que a definitiva, contudo, com a observância das normas ali estatuídas.
Assim, no atual regime da chamada execução provisória, admite-se tanto o levantamento de quantia ("depósito em dinheiro"), quanto a prática de atos que importem alienação de domínio ("ou dos quais possa resultar grave dano ao executado"). Em ambos os casos, exige-se, contudo, que o exeqüente preste, nos próprios autos da execução, "caução idônea" (CPC, art. 588, II). Essa, por outro lado, "pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de sessenta (60) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade".

Como se tem procurado demonstrar nos trabalhos precedentes acerca do mesmo objeto, a maior parte dos problemas que se usualmente têm sido atribuídos à chamada penhora on line não decorrem propriamente da circunstância de se operar a constrição por forma eletrônica. Antes e diversamente, tais problemas são comuns a outros casos ou formas de penhora e, em particular, à penhora de dinheiro. O que ocorre, conforme se tem destacado, é que a agilidade da forma eletrônica, freqüentemente associada à postergação do contraditório (justificada, em tese, na garantia de utilidade e eficácia do ato que se pretende praticar e, em última análise, da própria satisfação do crédito), fazem com que a constrição por essa forma acabe se revelando mais contundente e aguda. Além disso, esse quadro é potencializado quando a constrição, por razões técnicas, acaba sendo abrangente de todos os ativos financeiros do devedor existentes em instituições financeiras, muitas vezes operando o "bloqueio" de valores muito superiores ao crédito afirmado pelo demandante (aliás, circunstância que faz pesar suspeita de inconstitucionalidade das regras que autorizam a penhora on line, por afronta ao devido processo legal).

Tal é o que ocorre, mais uma vez, em relação à penhora por forma eletrônica. Com efeito, no sistema do CPC, parece não haver dúvida de que, em tese, admite-se a penhora de dinheiro mesmo se a execução é provisória. Não há qualquer ressalva na lei e, pelo contrário, ao admitir atos de expropriação e de levantamento de quantia, a lei claramente autorizou que a penhora - primeiro dos bens penhoráveis segundo a ordem do art. 655 do CPC - atingisse dinheiro, ainda que provisória a execução. Em suma: sendo possível a penhora de dinheiro, é também possível, em tese, que a constrição seja, no contexto apontado, ultimada por forma eletrônica.

O problema, mais uma vez não exclusivo da penhora dita on line, parece residir na exigência da caução (art. 588, parágrafo 2º).
Sobre isso parece correto dizer que a exigência de caução não é condição para que o exeqüente dê início à execução. Tanto isso é verdade que o texto do art. 588, inciso I foi alterado justamente para suprimir exigência de tal natureza que, de resto, já vinha sendo mitigada pela jurisprudência.

Portanto, a caução é exigida, no caso de penhora de dinheiro, como condição para que haja o levantamento da quantia e não para que a constrição tenha lugar.
Mas o problema não parece se esgotar aí. Se o devedor não pode prestar caução ou se é caso de dispensá-la, isso significa que o levantamento da quantia será ultimado pelo exeqüente, sem que se opere aquela condição. Eventualmente, se o recurso do executado (que torna provisória a execução) vier a ser provido, é muito provável que se imponha ao demandado o prejuízo daí decorrente. Nesses casos, em tese, não é possível afirmar - exceto por circunstâncias do caso concreto - que a dispensa legal ou impossibilidade fática da caução impeçam, por si sós, a penhora de dinheiro - e, assim, a penhora on line. A bem da verdade, o valor que o parágrafo 2º do art. 588 do CPC procurou tutelar parece coincidir com um daqueles fatores que, em trabalho precedente, foram indicados, empiricamente, como supostamente autorizadores da penhora por forma eletrônica, dada a respectiva agilidade.

Por outro lado, é preciso redobrada cautela na autorização de levantamento sem a correspondente prestação de caução, sendo prudente que o órgão judicial avalie objetivamente a relevância dos fundamentos do recurso pendente, de modo a não determinar atos que, depois, venham a se revelar factualmente irreversíveis. Essa mesma cautela, por coerência, deve igualmente informar a determinação para penhora de dinheiro e, dentro dela, da penhora por via eletrônica.

A prudência aí se exige para que não se submeta o executado a um prejuízo que, depois, venha a se revelar irreparável pelo exeqüente. Mas, a cautela assim preconizada também se justifica porque se o executado - em desfavor de quem se autorizou levantamento de quantia, não tendo o exeqüente, depois, como promover a restituição - experimentar prejuízos, parece inarredável a responsabilidade civil, ainda que subsidiária, do Estado; transferindo-se a conta, em última análise, para a sociedade que aquele ente se presume representar.
Isso sugere o exame do tema da responsabilidade civil nos casos de determinação de penhora on line. É disso que se pretende tratar no próximo trabalho.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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