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Processo Civil Alguns apontamentos sobre a chamada Penhora On Line (III)

01/09/2005 por Flávio Luiz Yarshell

"A questão crucial, ao que parece, reside na interpretação que se há de extrair da regra do art. 655, especialmente em confronto com a regra de menor onerosidade inscrita no art. 620, ambos do CPC."


Neste terceiro trabalho, propomo-nos a examinar as possíveis respostas a uma indagação: o que leva o órgão julgador, em um dado processo, a determinar a penhora de dinheiro (ou eventualmente de outro bem) por forma eletrônica? Por outras palavras, convém determinar se há - e quais são - os critérios objetivos que levam o juiz a se valer desse recurso tecnológico.

O primeiro passo é colocar o problema em seu devido lugar. Assim, antes mesmo de saber se o juiz determinará a penhora de que ora se trata, é preciso saber se é caso de determinar a penhora de dinheiro. No sistema do CPC, o devedor, citado em execução, tem a faculdade e o ônus de nomear bens à penhora (art. 652, caput). Trata-se de manifestação da garantia do contraditório no processo de execução, adaptada ao escopo de satisfação do direito do credor (CPC, art. 646). Portanto, a menos que exista circunstância relevante e devidamente reconhecida em decisão motivada a justificar que a agressão patrimonial comece sem a prévia oitiva do demandado, não há simplesmente como suprimir do executado tal prerrogativa, que, constante do texto legal, não pode ser tida como indevida forma de protelação.

É certo, nesse particular, que ativos em contas ou aplicações perante instituições financeiras estão particularmente sujeitos a atos de dissipação por parte do devedor que, alertado para a iminência da constrição, busque esvaziar a ordem judicial. Contudo, a possibilidade de fraude por parte do demandado não pode ser necessariamente presumida e há que resultar de elementos objetivos constantes dos autos e das razões da decisão judicial, sob pena de se tornar letra morta a já mencionada regra do art. 652 do CPC. Isso tanto mais se evidencia quando se lembra, conforme exposto no primeiro trabalho desta série, que, por razões técnicas, a apreensão dos ativos não se dá exatamente na medida do crédito ostentado, não raro atingindo todos os ativos financeiros do devedor.

A esse propósito, ainda que a penhora venha a ser realizada sem prévia oitiva do demandado, ao argumento de que sua citação poderia frustrar o comando judicial, não é de se descartar que, mesmo consumada a constrição, venha o executado pretender que se faça valer seu direito à nomeação que, se aceita (e caso obviamente não recaia em dinheiro) pelo órgão judicial, levará à desconstituição da penhora feita sem a observância do contraditório.

Com tais ressalvas e advertências, suposto que o devedor não garanta o juízo mediante depósito em dinheiro, a penhora em ativo dessa natureza poderá ser determinada se o devedor não exercitar a faculdade de nomear - ou se a nomeação for reputada ineficaz pelo órgão judicial - e houver requerimento por parte do credor. Com efeito, se a nomeação feita pelo devedor, conquanto não observe a ordem prevista pelo art. 655 do CPC, for aceita pelo credor, não é de se admitir possa o magistrado, contrariando a vontade do credor, determinar de ofício que a penhora recaia sobre dinheiro. É que o caput do art. 656 do CPC é expresso ao ressalvar: "salvo convindo o credor", donde se extrai também que, mesmo no silêncio do credor, não pode e não deve o juiz ordenar ou "sugerir" ao credor a penhora de dinheiro (via eletrônica ou não). Embora o processo de execução consista essencialmente na prática de atos executivos, é fundamental que o magistrado mantenha sua posição de eqüidistância em relação às partes, preservando sua imparcialidade, imprescindível também no processo de execução.

A questão crucial, ao que parece, reside na interpretação que se há de extrair da regra do art. 655, especialmente em confronto com a regra de menor onerosidade inscrita no art. 620, ambos do CPC. A matéria é intensamente debatida na jurisprudência, oscilando entre a maior ou menor rigidez que se deva extrair da ordem legal dos bens penhoráveis. Debate dessa ordem bem revela o muitas vezes difícil equilíbrio entre a busca da satisfação do direito do credor, de um lado, e a menor onerosidade, de outro.

Seja como for, constatação dessa natureza revela que, antes de saber se a penhora será, ou não, por meios eletrônicos, é preciso saber se a penhora será em dinheiro; o que, a toda evidência, demonstra, mais uma vez, que problemas encontrados na prática nem sempre residem na adoção do recurso tecnológico. Aliás, se a penhora deve mesmo recair sobre dinheiro, então, sendo tecnicamente possível (pode ocorrer que o magistrado não disponha do instrumental necessário ou que não esteja tecnicamente habilitado), nada justifica que não se faça a constrição pela forma mais rápida e menos custosa, isto é, pela forma eletrônica.

Nesse contexto, as circunstâncias do caso concreto podem pesar para que esta ou aquela solução seja adotada, isto é, para que se ordene a penhora de ativos financeiros (pela forma eletrônica), dando-se, ainda que parcialmente, resposta à indagação feita acima. Embora não resultem da lei, circunstâncias como (i) a natureza do direito a ser satisfeito (p. ex. crédito de natureza alimentar), (ii) a conduta processual do executado (p. ex. litigante que, com evidente má-fé, resiste à satisfação de valor incontroverso), (iii) a urgência na satisfação do credor (p. ex. efetivação de tutela antecipada que imponha pagamento de quantia) e (iv) o impacto da constrição sobre a vida do demandado (p. ex. penhora de faturamento em montante que inviabilize a subsistência do devedor) podem, como dito, pesar na aplicação das regras dos artigos 655 e 620 do CPC e, assim, determinar que a penhora recaia sobre dinheiro e que seja feita por via eletrônica. Repita-se: não são critérios previstos pela lei que, a rigor e sem fazer distinções inspiradas nos critérios aqui arrolados, insere o dinheiro como o primeiro dos bens penhoráveis pela razão simples de que toda execução por quantia tem por objeto expropriar bens do devedor precisamente para convertê-los em dinheiro.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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