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Processo Civil Alguns apontamentos sobre a chamada Penhora On Line (I)

29/06/2005 por Flávio Luiz Yarshell

As considerações que seguem não pretendem dar solução aos problemas existentes, mas têm essencialmente o objetivo de levantar alguns dos pontos sensíveis no trato desse assunto.

Atualmente, poucos temas têm sido tão discutidos quanto o da assim denominada penhora on line. Seja por seu caráter de relativo ineditismo (na Justiça do Trabalho, o mecanismo já é empregado há algum tempo), seja pela possível dificuldade de seu enquadramento nos tradicionais cânones que regulam os meios executivos na execução por quantia, seja principalmente pelos efeitos - por vezes verdadeiramente devastadores - que pode produzir se empregada de forma incorreta e inadequada, tal forma de constrição tem despertado a atenção não apenas dos processualistas, mas, bem assim, de autorizadas vozes de outros ramos do Direito.

As considerações que seguem não pretendem dar solução aos problemas existentes, mas têm essencialmente o objetivo de levantar alguns dos pontos sensíveis no trato desse assunto. Nesse contexto e com essas limitações, a primeira indagação naturalmente se dirige à constitucionalidade do mecanismo.

A propósito, nada obstante abalizadas opiniões em contrário, não vinga o argumento de que o expediente violaria as garantias constitucionais da intimidade e preservação do sigilo (bancário).

Tais valores - como os demais ali encartados - não são absolutos e, mediante decisão devidamente motivada e amparada em elementos objetivos, podem ser sobrepujados pela busca de informações que assegurem o efetivo cumprimento do comando judicial (este também devidamente motivado e inserido no complexo de garantias que constituem o devido processo legal). A esse propósito, é um engano dizer - como se lê em alguns julgados - que o Judiciário não poderia ser reduzido a uma menos importante "repartição" para cobrança de valores por credores desavisados quanto à higidez patrimonial de seus devedores. Nesse passo, é preciso considerar que a incapacidade de o Estado (Judiciário) fazer cumprir seus próprios comandos é fator que, pelo desprestígio que traz consigo, tende a simplesmente esvaziar a autoridade estatal. No mais das vezes, o devedor que não paga e que não apresenta os bens sujeitos à execução não desafia apenas o credor, mas atenta contra o Estado.

Também não prevalece - sempre em tese, dado que a violação pode residir na aplicação do instituto no caso concreto - a idéia de que o mecanismo violaria a garantia do contraditório, nada obstante, mais uma vez, a proficiência e argúcia dos que pensam em contrário. Isso porque, sempre em decisão devidamente fundamentada (esse o problema na prática...), a invasão patrimonial pode ser excepcionalmente determinada sem prévia audiência do requerido, quando houver risco fundado de que o ato judicial resulte ineficaz se previamente cientificado o demandado. De resto, a postergação excepcional do contraditório está presente nas medidas de urgência - cautelares ou antecipatórias - e nem por isso tais providências são, em tese, inconstitucionais. De outro lado, se a constrição atinge quem não é parte no processo (argumento muito relevante, sem sombra de dúvida), o problema - embora realmente passe pelo contraditório - freqüentemente não nasce aí, mas na circunstância de que a penhora muitas vezes não recai apenas sobre o patrimônio do devedor, mas de pessoa que a lei ou o magistrado reputem seja responsável patrimonial. Trata-se de aspecto fundamental na discussão em tela e que será mais adiante examinado.

Do mesmo modo, não colhe a tese segundo a qual a adoção do expediente violaria a garantia constitucional inscrita no inciso LIII do art. 5º da CF (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente), quando a penhora haja que se consumar em estabelecimento fora da base territorial que circunscreve a competência de igual natureza do órgão judicial. Primeiro, porque a constrição é feita por via eletrônica, de tal modo que se esfumaça o conteúdo de ato praticado "fora da sede do juízo"; conceito que, quando menos, precisa ser revisto à luz da evolução tecnológica. Segundo, porque embora o ordenamento até conheça regras que procuram estabelecer uma relação necessária entre competência e limites territoriais da eficácia da decisão judicial (v.g., art. 16 da Lei 7.347/85), não há que se confundir a regra de competência, de um lado, e a eficácia da sentença, de outro. As regras de competência, existem para que o trabalho do Poder Judiciário seja distribuído de forma racional. As regras de competência, portanto, são aplicadas no momento em que se busca o órgão para a ele se dirigir uma demanda. Superado esse momento, a decisão judicial é, ao menos como regra, eficaz em todo o território nacional (e até fora dele, quando assim o permitir outro Estado soberano), não deixando o ato, só por isso, de ser editado por órgão competente.

Não vinga, igualmente, o argumento da violação ao princípio da legalidade. A bem da verdade e para não falar da regra inserta no art. 185-A do Código Tributário Nacional, a medida de que aqui se trata não passa de penhora de dinheiro, primeiro dos bens penhoráveis segundo a ordem do art. 655 do CPC. Nela há a diferença de que a constrição agora se vale - e já era mesmo hora de se valer - de tecnologia mais avançada, que tornou obsoleto o ofício expedido por papel. Nesse particular, saber se (i) a ordem estabelecida no aludido preceito legal vigora em prol do credor ou do devedor; (ii) a tempestiva nomeação de outro bem (que não dinheiro) pelo devedor deve prevalecer; (iii) a penhora de dinheiro discrepa da regra inscrita no art. 620 do CPC, tudo isso, enfim, é matéria a ser discutida em cada caso concreto. São todos argumentos relevantes, mas que não deliram de discussão de cunho processual que, sobretudo, deve buscar o equilíbrio entre a satisfação do credor e a preservação dos direitos e garantias fundamentais.

Contudo, há, sob o ângulo constitucional, um argumento que realmente autoriza a suspeita de que o instituto, tal como vendo sendo aplicado, pode padecer de inconstitucionalidade. É que, por razões de natureza técnica, sabe-se que, no mais das vezes, a determinação de "bloqueio" dos ativos financeiros não se dá de forma coerente com os valores perseguidos na execução. Vale dizer: a pretexto de garantir a satisfação do credor por um certo valor, a penhora acaba acarretando a indisponibilidade de todos os ativos financeiros do devedor que se encontram sob depósito de instituições financeiras nacionais. Para usar uma imagem, é como se fosse empregada arma que, dirigida aos militares inimigos, acaba atingindo também a população civil...
Nesse particular, é preciso refletir mais e melhor sobre a idéia de que, se o Estado não tem meios para determinar que a constrição se dê estritamente nos limites contidos no título exeqüendo (e, a rigor, na própria ordem de penhora), pode residir aí inconstitucionalidade por afronta à garantia constitucional segundo a qual "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (CF, art. 5º, inciso LIV), dado que, na medida da extrapolação, de fato, a restrição imposta ao patrimônio parece não encontrar respaldo no devido processo legal. É, sem dúvida, tema a se pensar.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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