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PROCESSO PENAL Ainda o Projeto de novo Código de Processo Civil: o "substitutivo" apresentado à Câmara dos Deputados

03/11/2011 por Flávio Luiz Yarshell

No artigo publicado na edição precedente, falávamos de um substitutivo ao Projeto de novo CPC. De fato, trabalho subscrito pela eminente Professora Ada Pellegrini Grinover e por outros ilustres Diretores do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP foi apresentado à Câmara dos Deputados e está disponível no respectivo sítio na internet, inclusive com interessante quadro comparativo entre o texto do Projeto e aquele ora proposto. O trabalho ainda não é tecnicamente um "substitutivo", com o significado que a palavra tem no processo legislativo. Mas, há indicativos de que possa vir a ser. Quando menos, ele tem o valor de uma obra doutrinária de grande peso.

Desde logo, o que há de positivo no fato é que a nova proposta revela que o debate conceitual em torno do novo código está vivo. Preservado o mais elevado reconhecimento ao trabalho dos que se dedicam à elaboração de propostas legislativas, elas não pertencem a ninguém porque são de interesse geral. A comunidade profissional e também a científica não apenas têm a possibilidade, mas sim o dever, de formular críticas e sugestões; que, quando feitas com serenidade, elegância e objetividade só podem ter efeito construtivo, ainda que não possam eventualmente ser acolhidas.

Então, da mesma forma que o resultado do trabalho da Comissão originalmente encarregada da elaboração do texto que foi apresentado ao Senado Federal, essa nova proposta está sujeita ao debate e à crítica.

Há pontos que reputo positivos, de que trato sem pretensão de esgotamento da matéria.

Por exemplo, a realocação do "incidente de desconsideração da personalidade" para a disciplina geral das intervenções de terceiro é mais adequada do que a precedente inserção na parte dedicada às partes e seus procuradores. O tema, de fato, não guarda qualquer relação com a capacidade processual em qualquer uma de suas facetas (capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória). A rigor, o tema poderia ser inserido na parte que trata da responsabilidade patrimonial porque a desconsideração, afinal de contas, é forma de extensão de tal responsabilidade a terceiros. Mas, de qualquer maneira, a nova proposta não pode ser tida como incorreta e é superior à precedente.

O "substitutivo" também propõe a eliminação das prerrogativas da Fazenda Pública, inclusive dos prazos diferenciados e do reexame necessário.

A opção é válida e, em boa medida, corresponde ao reclamo de parte expressiva da doutrina. Não há inconstitucionalidade no vigente tratamento diferenciado, mas não há como negar que ele é inconveniente. Mas, a vingar a proposta, será preciso cuidado para que, a pretexto de não se tutelar indevidamente o interesse público secundário, não haja prejuízo ao interesse público primário - bem jurídico que especialmente o reexame necessário buscava, ao menos em alguma medida, tutelar. Por outras palavras: alvitra-se que desprover a Fazenda de tais prerrogativas não redunde, no futuro, em indevidos alargamentos da tese de desconsideração da coisa julgada a pretexto da preservação da coisa pública.

No campo do cumprimento da sentença, a proposta é de revogação dos artigos que tratam da assim denominada "coisa julgada inconstitucional". Como bem lembrado na Exposição de Motivos, tais dispositivos encontram raízes na Medida Provisória 2180-35/2001 e correspondência no vigente parágrafo 2º do art. 475-L do CPC: reputa-se inexigível o título executivo fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Apoio a nova proposta porque, como já sustentei no âmbito doutrinário, a declaração de inconstitucionalidade que apanha decisão já transitada em julgado é, quando muito, apta a fundar ação rescisória - que, nesse caso, já é favorecida pela circunstância de ser inaplicável o óbice constante da súmula 343 do STF, por se tratar de matéria constitucional. Contudo, não se justifica a desconsideração da coisa julgada para além desses limites porque a sentença estabelece a regra para o caso concreto, de tal sorte que a posterior declaração de inconstitucionalidade pelo STF, até mesmo em termos lógicos, não tem por objeto a norma que foi estabelecida para as partes, em concreto.

Resta saber, nesse particular, se os partidários da tese contrária não virão a sustentar que, mesmo sem o texto legal, a inconstitucionalidade continuará a tornar inexigível a obrigação, dada a natureza do vício e à eficácia da decisão proferida no âmbito do controle abstrato.

No próximo trabalho, críticas serão feitas às opções do "substitutivo" quanto à criação de um "fundo de modernização" a ser constituído com o produto das sanções aplicadas pela litigância de má fé; à proposta de revogação do art. 187 do Projeto, por supostamente introduzir um "feriado forense"; e à reintrodução da ação monitória.  

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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