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Constitucional ADPF 54

19/03/2008 por André Ramos Tavares

A argüição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF, instituto criado na Constituição de 1988, mas que assumiria eficácia plena apenas em dezembro de 1999, com a Lei n. 9882/99, tem aparecido, nas últimas semanas, no centro das discussões constitucionais, no Brasil. Isso porque foi o instrumento utilizado para questionar-se, perante o STF, a constitucionalidade da suposta tipicidade e, assim, ocorrência do crime aborto, na antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos (ADPF 54). Deixando de lado, neste estudo e em virtude de seus limites, a discussão de mérito sobre o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, nitidamente entrelaçados nessa discussão, procurarei tecer alguns comentários acerca dos aspectos formais que envolvem o julgamento dessa ADPF.

Em minha tese sobre esse novel instituto (Tratado da Argüição de Preceito Fundamental, Saraiva, 2001), procurei enfatizar a importância que o mesmo poderia assumir no cenário jurídico pátrio, transformando sensivelmente a "face" de nosso controle de constitucionalidade, alargando-lhe os acanhados limites que a jurisprudência remansosa do STF acabou por conferir-lhe ao longo dos anos. De fato, um dos atributos que tem sido reconhecido à ADPF é o de estar endereçada para "colmatar" as lacunas de sindicabilidade que existem no controle de constitucionalidade brasileiro, permitindo que "outros" atos do Poder Público (não fiscalizáveis por meio das demais ações diretas) possam também ser questionados (quanto à sua compatibilidade constitucional) diretamente perante o STF (princípio da subsidiariedade quanto ao cabimento da ADPF, adotado expressamente pela legislação de regência). Procurarei centralizar o foco de minha atenção neste ponto, embora seja ele apenas um dos muitos pontos de inovação que poderiam ser carreados ao nosso modelo de controle pelo desenvolvimento da ADPF.

Como se sabe, não se tem admitido o controle abstrato da constitucionalidade de leis ou atos normativos anteriores à nova Constituição, por se considerar que o fenômeno, nessas circunstâncias, é o da não-recepção, substancialmente diverso do da inconstitucionalidade. Assim, como no Brasil o que se tinha era apenas a ação direta de inconstitucionalidade (e não uma ação direta para declaração de inexistência jurídica do ato), não era possível realizar em abstrato o controle desses atos pretéritos. Surge justamente aqui, pois, uma das esferas de incidência da ADPF. Não por outro motivo foi proposta a ADPF 54. Trata-se, nesta, de hipótese em que se pretende discutir (em abstrato) a pertença de certos dispositivos normativos ao sistema pátrio vigente (discussão acerca da existência jurídica e não da pertinência, que seria exatamente o controle da adequação, ou seja, da constitucionalidade). E o objeto de análise, consoante a petição inicial, é formado pelo "conjunto normativo representado" por dispositivos normativos do Decreto-lei 2848/40 (Código Penal) relacionados ao crime de aborto e sua exata extensão.

A conclusão, seguindo-se o raciocínio até aqui apresentado, seria a de que se trata justamente de um dos casos de cabimento da ADPF, posto que a ADI é, em tal hipótese, inadmissível. Para o controle da vigência de atos normativos anteriores a 1988 passar-se-ia a contar, no Direito brasileiro, com a ADPF. Como o Código Penal é de 1940, a discussão de sua compatibilidade com a Constituição de 1988 só poderia ocorrer fora dos limites estreitos da ADI. Foi o que entendeu o STF, por maioria de votos, decidindo positivamente pela admissibilidade da ADPF 54.

Ocorre que dentre os votos divergentes, o da Ministra Ellen Gracie chama a atenção em especial para a circunstância de que para julgar procedente essa ADPF o STF teria de usurpar a competência dos outros poderes. Aduziu a Ministra que: "O objeto da ação corresponde inegavelmente à tentativa de obter do STF manifestação jurisdicional que acrescente ao ordenamento penal uma nova hipótese de excludente de ilicitude da prática de abortamento. Ou seja, pede-se ao Tribunal que atue como legislador positivo". Há, aqui, a remissão a uma controvérsia do início da década de 30, entre Hans Kelsen e Carl Schmitt. Contudo, é preciso ponderar que a vanguarda da doutrina constitucional não deixa de admitir que o Tribunal Constitucional, ao interpretar a Constituição em definitivo, participa decisivamente do ciclo de produção do Direito, já que a interpretação não é uma atividade mecânica, nem a decisão judicial uma mera operação lógica (silogística) de subsunção.

Ademais, recusar-se o STF a desenvolver jurisdição nessa hipótese, à luz desses argumentos, significaria furtar-se a uma de suas funções fundamentais, de controle da constitucionalidade das leis, função de resguardo da estrutura hierarquia do sistema, que designei recentemente como função estruturante (Teoria da Justiça Constitucional, Saraiva, 2005). Significaria, ainda, questionar boa parte das decisões pretéritas do STF quanto ao controle de constitucionalidade. É o que se passa a explicar.

No caso em apreço, a existência de apenas duas excludentes da tipicidade nas quais não se inclui o caso do feto anencefálico faz com que se possa (uma opção interpretativa do bloco dos dispositivos) incluí-la (esta última) como hipótese de incidência (também chamada de aplicação) do dispositivo incriminador. Ora, se é assim, o que na petição proposta se solicita é plenamente admissível: que o STF proceda à verificação da compatibilidade dessa hipótese de aplicação (que resulta da leitura dos arts. 124, 126 e 128 do CP) com dispositivos da Constituição do Brasil, especificamente com o princípio da dignidade da mulher e o direito à saúde. Assim, poder-se-á chegar à conclusão, como deixa claro Luís Roberto Barroso no memorial oferecido em nome da autora da ação (confederação nacional dos trabalhadores da saúde), de se tratar de um caso de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, tema intensamente trabalhado pela doutrina alemã e, dentre nós, por Gilmar Ferreira Mendes. E essa poderá ser a solução se apenas uma das hipóteses da incidência (aplicação) dos dispositivos penais for inconstitucional, resguardando-se o próprio dispositivo e, com ele, a vontade do legislador. O que estaria a fazer o STF, nessas circunstâncias, é bastante simples: controle de constitucionalidade, como vem fazendo há mais de um século.

Esse tipo de declaração de inconstitucionalidade insere-se dentre as modernas técnicas de decisão da Justiça Constitucional. Sua prática não deve causar maior espanto, na medida em que procura salvaguardar a própria lei, evitando uma declaração de inconstitucionalidade total do dispositivo o que, no caso presente, significaria a "liberação" do aborto em qualquer hipótese. Esta sim poderia consistir numa decisão de atrito com o legislador e com a vontade democrática. A utilização da técnica da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto evita essa decisão ao mesmo tempo em que permite a defesa da Constituição. Ademais, é modelo de atuação adotado pelo STF, sendo de se lembrar o voto do Min. Alfredo Buzaid no julgamento do RE 100317.

Acrescente-se, por fim, que a existência de projetos, tramitando no Congresso Nacional, acerca do tema, não pode ter o condão de afastar a atividade daquele que tem por missão justamente controlar o próprio legislador e circunscrevê-lo aos limites constitucionais de suas competências. Mesmo que aprovados e transformados em leis, ainda assim poderiam ser submetidos ao crivo do STF, sem que isso importasse qualquer intromissão indevida em seara alheia. O contrário é negar a própria idéia de Justiça Constitucional.

Assim, o argumento de que se instauraria um governo dos juízes, para usar a célebre expressão de Boudin e Lambert, ou de que o STF seria um legislador positivo (contrastando com a igualmente célebre expressão de Kelsen), sucumbe a uma análise mais detalhada e técnica dos fenômenos em questão.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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