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CONSTITUCIONAL Administração Pública e sua responsabilidade trabalhista

02/12/2010 por André Ramos Tavares

A Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 ajuizada pelo Distrito Federal trata de questão extremamente relevante para a Administração Pública e demasiadamente cara para os seus cofres, pois versa sobre um verdadeiro embate entre a súmula n. 331, IV do Tribunal Superior do Trabalho e o artigo 71, §1º da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações).

O Art. 71, §1º, desde a edição da Lei em 1993, prevê a isenção de responsabilidade da Administração Pública ante a inadimplência de seu contratado, seja essa inadimplência de conteúdo trabalhista, fiscal ou comercial. Entretanto, quanto às obrigações previdenciárias a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995, atribuiu à Administração uma responsabilidade solidária.

O escopo da referida ADC n. 16 recai sobre as obrigações trabalhistas; sua origem encontra-se na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, em especial, seu inciso IV, que desde a alteração provocada pela Resolução 96/2000 (DJ 18, 19 e 20.09.2000) conta com a seguinte redação: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)"

A distribuição de referida ADC ocorreu em 07/03/2007, sendo indeferido o pedido liminar por força da complexidade que envolve a matéria. Seu julgamento de mérito ocorreu em 24/11/2010 pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao conhecimento da ADC n. 16, o Relator, Min. Cezar Peluso, havia se manifestado pelo arquivamento, por entender que a questão não tinha controvérsia, já que o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, IV sem se debruçar sobre a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei n. 8.666/93, e a aplicação da súmula 331, IV ocorreria apenas com base em fatos concretos e não em inconstitucionalidade desse dispositivo. Em contrapartida o Min. Marco Aurélio, na mesma época, havia se manifestado entendendo que há controvérsia na questão, e decidiu que a ADC merece ser conhecida.

Na sessão de julgamento realizada em 24/11/10 a Min. Cármem Lúcia se posicionou pela existência de controvérsia e, portanto, pelo conhecimento da ADC. Justificou sua decisão pelos inúmeros recursos extraordinários a respeito, além de diversas reclamações em tramitação naquela Corte, tendo por base a súmula vinculante n. 10 (cláusula de reserva de plenário) o que, segundo a Ministra, revela a aplicação maciça da súmula 331, IV do TST em detrimento do art. 71, §1º que por sua vez, é taxativo e não comporta outro entendimento senão a isenção da Administração perante essas responsabilidades.

Os Ministros se manifestaram pelo conhecimento da ADC, sendo a preliminar declarada superada pelo próprio Relator. Quanto ao mérito foi julgada procedente, sendo vencido o Ministro Carlos Ayres Britto.

Durante os debates nesta sessão dois pontos merecem destaque. O primeiro é que a súmula n. 331, IV, não deve ser aplicada em detrimento ao Art. 71, §1º da Lei de Licitações, transformando o mero inadimplemento trabalhista dos contratados em responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Mas isso não quer dizer que a Administração está imune em qualquer situação de inadimplência, pois se esta tiver como causa principal a falha ou falta de fiscalização da própria Administração Pública a decisão acerca da responsabilidade, caso a caso, poderá seguir outra sorte. Assim, o julgamento da ADC n. 16 declara a constitucionalidade do art. 71, §1º, mas não afasta o dever de fiscalização da Administração Pública perante seus contratados.

Outro ponto que destaco é a ressalva feita pelo Ministro Ayres Britto, que ficou vencido neste caso. A tese defendida se baseia na premissa que a Administração tem apenas três formas de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado. Portanto, para ele, a terceirização não conta com previsão constitucional, o que implicaria na responsabilização da Administração diante dessas hipóteses. Para os demais contratos, como os de obra, por exemplo, deveria viger a irresponsabilidade da Administração nesta matéria.

O resultado dessa ação mostra-se extremamente relevante para a Administração Pública, que, como visto, não deverá considerar-se imune a todo e qualquer tipo de responsabilização.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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